מאת בעז גנזבורג , עורך מדור מינהל רפואי

בהמשך לכתבה שפורסמה היום ב”הארץ” שבה נטען כי הפרופ’ אסא כשר (שבין היתר חיבר את הקוד האתי של צה”ל, וכן היה שותף ומנחה של הקוד האתי של האיגוד לכירורגיה לב) תמך בהתרת ביצוע ניסויים בחיילים במידה והדבר תורם ל”בניין הכח” , ולאור טענת כשר בכתבה שהיא מסלפת את חוות הדעת,  פנינו לפרופ’ כשר וקיבלנו את חוות הדעת המלאה המובאת כאן לפניכם. כאמור, כשר טוען שהכתבה בהארץ מסלפת את חוות הדעת, ובתשובה לשאלתנו אף ציין כי הקריטריונים להכללת חיילים בניסוי רפואי צריכים להיות חמורים יותר מאלה המקובלים באזרחים,  שכן שכשמדובר בחיילים רף הדרישות עולה, בגלל ההקשר הצבאי בו הם נתונים.

לפניכם חוות הדעת המלאה:

 

אוניברסיטת תל-אביב

החוג לפילוסופיה

פרופסור אסא כשר

פרופסור אמריטוס מהקתדרה לאתיקה מקצועית ולפילוסופיה של הפרקטיקה

ופרופסור אמריטוס לפילוסופיה

רמת-אביב, תל-אביב 69978  *  kasher@post.tau.ac.il   *  03-6350658

חוות-דעת בעניין תיק אזרחי (מחוזי מרכז) 08 / 5482-02

חיים גולני ואח’ נ’ מדינת ישראל משרד הביטחון ואח’

זוהי חוות-דעת מומחה מטעם בית המשפט, בתחום האתיקה, המוגשת לנשיאה של בית המשפט המחוזי מרכז, כב’ השופטת הילה גרסטל, בתיק האזרחי שבנדון, בהתאם למינוי מיום 14 ביולי 2011.

חלק א’: הקדמות

1. הקדמה: חומרי רקע

חוות-דעת זו נכתבת על יסוד:

(א)    כתב התביעה על נספחיו;

(ב)    כתב ההגנה על נספחיו;

(ג)     מסמכים נוספים ששלחה לי התביעה, ביוזמתה, עם העתקים להגנה;

(ד)    מסמכים נוספים ששלחה לי ההגנה, ביוזמתה, עם העתקים לתביעה;

(ה)    פגישה עם אחדים מן התובעים ובאי-כוחם, עו”ד איתן האזרחי ועו”ד ד”ר שרון פינקלשטיין, במשרדי באי-הכוח;

(ו)       פגישה עם תא”ל (מיל’) ד”ר חזי לוי, הפרקליטים המייצגים את המדינה בתיק זה, עו”ד ברוך בריזל ועו”ד אסף חבצלת, פרקליטת מחוז המרכז (אזרחי), אנשי פרקליטות נוספים וקצינים מן הפרקליטות הצבאית, במשרדי פרקליטות המחוז;

(ז)     שני מסמכים שנוצרו בתשובה לשאלות מסויימות שהעליתי בפני הפרקליטים המייצגים את המדינה: מסמך של פרופ’ יונה אמיתי, עד מומחה מטעם ההגנה, ומסמך של סא”ל תמר תבורי, היועצת המשפטית לחיל הרפואה.

2. הקדמה: סעיפים בחוות-הדעת בתחום האתיקה

לפנינו פרשה של ניסויים בבני-אדם, שנערכו בשנות השבעים של המאה הקודמת, לשם פיתוח מוצר של הגנה רפואית מפני שימוש עוין בנשק לא קונבנציונלי מסויים. הניסויים תוכננו, בוצעו ונותחו ע”י צה”ל בשיתוף פעולה עם גוף ממלכתי אחר. הניסויים נערכו בחיילים ביחידות שונות.

ההיבטים האתיים של הפרשה הם, אפוא, בתחומי הבאים:

(א)    אתיקה של ניסויים רפואיים בבני-אדם, באופן כללי;

(ב)    אתיקה של ניסויים רפואיים בחיילים, בהקשרים שונים;

(ג)     אתיקה צבאית;

(ד)    אתיקה של גוף מחקר ממלכתי.

אל הדיון בהיבטים האתיים של כל אחד מן התחומים הללו כשלעצמו, יש להוסיף דיונים בשני ממדים מיוחדים:

(ה)    אתיקה כפולה: האתיקה של אדם או גוף שפעילותו נוגעת לשני תחומי אתיקה נפרדים, כדוגמת אתיקה רפואית של ניסויים בבני-אדם ואתיקה צבאית;

(ו)       אתיקה מתפתחת: האתיקה שחייבה אדם בפעילותו המקצועית והארגונית בשנות השבעים של המאה הקודמת, בהשוואה לאתיקה הנוהגת כיום באותו מקצוע ובאותו ארגון;

(ז) אם השוואת האתיקה של אותם ימים, בתחום מסויים, לאתיקה הנוהגת כיום,  

     באותו תחום, מגלה הבדל ניכר ומשמעותי, יהיה מקום לדון באחריותה של המדינה

      למה שהתרחש באותם ימים, לאור ההבדל בין התקופות. זה יהיה דיון במדיניות

      האתית של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

חוות-דעת זו תעסוק בפירוט הדרוש בכל אחד משבעה תחומים אלה.

3. הקדמה: הנחות עובדתיות

העימות המשפטי בפרשה שלפנינו כולל מחלוקות בין הצדדים בדבר העובדות. כמובן שאין זה מתפקידה של חוות-דעת בתחום האתיקה להכריע במחלוקות בדבר העובדות, הן מצד היכולת והן מצד הסמכות. תפקידה של חוות-דעת בתחום האתיקה הוא להציג נורמות אתיות כדי לאפשר להעריך לאורן את מה שמוצג כעובדות, בין בהסכמה ובין ע”י צד זה או אחר במחלוקת.

לפיכך, במקום שאין מחלוקת בין הצדדים בדבר עובדות מסויימות, ככל המצטייר בחומרי הרקע שלפניי, ניתן יהיה להעריך את העובדות לאור הנורמות האתיות הרלוונטיות. במקום שיש מחלוקת, ככל העולה מאותם חומרי-רקע, הערכה אתית תהיה מותנית: אם אלה ואלה הן העובדות, כי אז כזו וכזו היא ההערכה האתית.

חוות-דעת זו תהיה, אפוא, שונה מחוות-הדעת האתיות שהוגשו לבית המשפט ע”י הצדדים. כל חוות-דעת כזו הביעה הערכה אתית על יסוד התרשמות מחבר חוות-הדעת מן המסמכים שהיו לפניו. חוות-דעת זו אינה עומדת על התרשמויות מן המסמכים שהיו לפניי, בשום שאלה עובדתית הנתונה במחלוקת בין הצדדים בדבר העובדות.

חלק ב’: ערכים ועקרונות אתיים מחייבים

כולל: מסקנות ביניים אתיות בדבר הפרשה שלפנינו

4. אתיקה בתחום פעילות כלשהו: הקדמה כללית

חוות הדעת הנוכחית עוסקת באתיקה בתחומי פעילות אחדים. אקדים ואבהיר, בקיצור נמרץ, את מהותה של האתיקה, את יסודותיה ואת תוקפה.

מהות: אתיקה בתחום פעילות מסויים, יהא אשר יהא, היא תפיסה בדבר ההתנהגות הראוייה במסגרת הפעילות בתחום. כך ברפואה, כך במחקר, כך בפיקוד, כך בעריכת דין, כך בשפיטה. תפיסה בדבר ההתנהגות הראוייה היא מערכת עקרונות המאפשרת להדריך מראש ולהעריך בדיעבד.

יסודות: אתיקה בתחום פעילות מסויים עומדת על כמה תפיסות-משנה בדבר ההתנהגות בתחום.

כשהמדובר בתחום פעילות מקצועית, האתיקה תעמוד על שלוש תפיסות-משנה: ראשית, תפיסת המקצועיות, הכוללת עקרונות של התנהגות אדם במסגרת פעילות מקצועית, באשר זו פעילות מקצועית; שנית, תפיסת הזהות המקצועית, הכוללת עקרונות של התנהגות אדם באשר הוא בעל המקצוע המסויים שעל הפרק; ושלישית, תפיסת ערכי המעטפת החברתית של הפעילות המקצועית, ביניהם הערכים של המדינה בה מתקיימת הפעילות המקצועית,

כדוגמת כבוד האדם במדינה דמוקרטית.

כשהמדובר בתחום פעילות ארגונית או תפקודית, האתיקה תעמוד על שלוש תפיסות-משנה מקבילות.

תוקף: אתיקה בתחום פעילות מסויים יכולה להיות בעלת התוקף של התפיסה הנוהגת בקהילה של תחום הפעילות. האתיקה הזאת יכולה להיות בעלת תוקף מוסדר, ככל שהקהילה של תחום הפעילות היא קהילה מאורגנת שהגדירה לעצמה את האתיקה שלה. האתיקה יכולה להיות בעלת תוקף משפטי, ככל שהמדינה בה מתבצעת אותה פעילות הגדירה בדיניה את האתיקה של אותו תחום פעילות, בחלקה או במלואה.

5. אתיקה של ניסויים רפואיים בבני-אדם: כללי

תחום הניסויים הרפואיים בבני-אדם הוא שלוחה של תחום הרפואה, שהרי מטרתם של הניסויים הרפואיים היא לבדוק דרכים לשיפור הטיפול הרפואי. לפיכך, האתיקה של תחום הניסויים הרפואיים בבני-אדם חייבת לעלות בקנה אחד עם האתיקה הרפואית. לא ייתכן לשרת את הרפואה, בבדיקת דרכים לשיפור הטיפול הרפואי, מצד אחד, ולפגוע בערכי הזהות של הרפואה, מצד שני.

בין ערכי הזהות של הרפואה נזכיר ארבעה, בקיצור נמרץ:

ראשית, העיסוק ברפואה הוא עיסוק מקצועי, המחייב ידע שיטתי, מיומנות משוכללת, התעדכנות מתמדת, הבנה מעמיקה ומשמעת אתית;

שנית, העיסוק ברפואה הוא עיסוק טיפולי, המעצב את המפגש בין המטפל למטופל כמפגש שבו המטופל והניסיון לפתור את הבעייה שלו הם במוקד תשומת הלב והפעילות של המטפל;

שלישית, העיסוק ברפואה הוא עיסוק הכרוך בקבלת אחריות להגנה על חיי המטופל, שלומו ואיכות חייו, בממדים הבריאותיים. אחריות כזו מחייבת מסירות ברמה גבוהה מאוד וגם מאמץ מיוחד להימנע מכל טעות;

רביעית, העיסוק ברפואה היא עיסוק שהתשתית שלו היא מדעית, בתחומי מדעי החיים ומדעי הבריאות. החלטות רפואיות אמורות לעמוד על בסיס מדעי.

העיסוק בניסויים רפואיים בבני-אדם חייב, אפוא, לבטא נאמנות מובהקת לערכי המקצועיות, הטיפוליות, האחריות והמדעיות של הרפואה. הם אמורים להופיע בכל הצגה של ערכי תחום הניסויים הרפואיים בבני-אדם.

מן התמונה הכללית הזאת עולה מסקנה חשובה לעניין הפרשה שלפנינו. האתיקה המחייבת בתחום הניסויים הרפואיים בבני-אדם אינה נגזרת ממסמך אתי שיש לו תוקף משפטי או מקצועי בשעת עריכתם של הניסויים הללו. חלק מן האתיקה המחייבת בתחום הניסויים הרפואיים בבני-אדם היא האתיקה הרפואית המחייבת בשעת עריכתם של הניסויים הללו. האתיקה הרפואית המחייבת, שהיא בדרך כלל האתיקה הנוהגת בדורותינו, כוללת את ערכי המקצועיות, הטיפוליות, האחריות והמדעיות של הרפואה, במנותק מכל מסמך מחייב בדבר ניסויים רפואיים בבני-אדם.

6. אתיקה של ניסויים רפואיים בבני-אדם: כללי Nuremberg (כללי משפט הרופאים בטריבונל הצבאי)

הטריבונאל הצבאי, בפניו עמדו לדין רופאים ובני-אדם אחרים שהיו מעורבים בניסויים בבני-אדם במהלך מלחמת העולם השנייה, בכלל זה במהלך השואה, שפט את העומדים לפניו על יסוד עשרה עקרונות בדבר ניסויים בבני-אדם. העקרונות הללו לא היו נתונים לו במסמך מחייב מן המוכן. הם היו בגדר מה שנדרש כדי לעמוד בתפיסות “מוסריות, אתיות ומשפטיות”. גם תפיסות אלה לא היו נתונות לו במסמך מחייב מן המוכן, אלא נגזרו מתוך תפיסות רווחות וסבירות, במדינות מתוקנות, במשטרים דמוקרטיים.

ככל שהמדובר בתפיסה מוסרית רווחת וסבירה, המדובר היה בתפיסה בדבר כבוד האדם. ככל שהמדובר בתפיסה אתית רווחת וסבירה, המדובר היה בתפיסה המתבטאת באתיקה הרפואית המקובלת.

(ככל שמדובר בתפיסה משפטית, המדובר היה בתפיסות מקובלות בדבר הגינות ההליכים השיפוטיים ובדבר טיב הראיות הנדרשות לשם הרשעה במשפט פלילי. למרות שיש זיקה בין תפיסות אלה לבין עקרונות “הצדק הטבעי”, אין הן מענייננו כאן.)

בין ערכי הרפואה שראינו בסעיף 5 לעיל, שניים נוגעים במישרין ליחס הראוי לבני-אדם שבהם נעשים הניסויים הרפואיים. אלה הם ערכי הטיפוליות והאחריות. מן הערכים הללו עולות חובות הרופא, הן בהקשר הטיפול הרפואי הפרטני והן בהקשר הניסוי הרפואי בבני-אדם, לשים על ראש מעייניו את טובת האדם – חייו ובריאותו. יתר על כן, הטיפול והניסוי אינם מתמקדים בבעיה רפואית, במנותק מן האדם המטופל או האדם המשתתף בניסוי. הטיפול הראוי הוא לעולם טיפול באדם הסובל מבעיה רפואית מסויימת. הניסוי הרפואי הראוי הוא לעולם ניסוי באדם המתנסה במצב רפואי מסויים. לפיכך, לא רק חיי האדם ובריאותו אמורים לעמוד במרכז תשומת הלב של הרופא, בהקשרי טיפול וניסוי, אלא גם כבודו של האדם, וכבודו הוא בראש ובראשונה חירותו.

מכאן,

(1) העקרון הראשון שבכללי משפט הרופאים:

1. The voluntary consent of the human subject is absolutely essential.

“ההסכמה החופשית של הנבדק האנושי היא תנאי מהותי מוחלט”.

(2) מערך האחריות עולה הרישא של העקרון השני ומערכי האחריות, המדעיות והמקצועיות עולה הסיפא של עקרון זה:

2. The experiment should be such as to yield fruitful results for the good of society, unprocurable by other methods or means of study, and not random and unnecessary in nature.

“הניסוי חייב להיות כזה שיביא לתוצאות פוריות לטובת החברה, כאלה שאינן ניתנות להשגה בשיטות או באמצעים אחרים של מחקר, ושאינן אקראיות או לא הכרחיות בטיבן.”

הכוונה ב”שיטות או אמצעים אחרים של מחקר” היא לשיטות ואמצעים שאינם כרוכים בניסויים בבני-אדם.

ראוי להדגיש, כי זהו עקרון בעל חשיבות ראשונה במעלה, הגם שברשימת העקרונות הוא מופיע במקום השני. התערבות משמעותית בחיי הזולת חייבת להיות מוצדקת כשלעצמה ובדרך כלל גם מוסכמת על הזולת. עקרון (1) נוגע להסכמה, שמטבע הדברים הצורך בה מופיע לאחר ההצדקה, בה נוגע עקרון (2).

(3) מערכי האחריות והמדעיות עולה העקרון השלישי:

3. The experiment should be so designed and based on the results of animal experimentation and a knowledge of the natural history of the disease or other problem under study that the anticipated results will justify the performance of the experiment.

“הניסוי חייב להיות מתוכנן ומבוסס על תוצאות ניסויים בבעלי חיים וידיעת ההיסטוריה הטבעית של המחלה או בעיה אחרת שהיא נושא המחקר כך שהתוצאות הצפויות יצדיקו את ביצוע הניסוי”.

בביטוי “ההיסטוריה הטבעית” הכוונה היא לכל המוכר בדבר המחלה או בעיה רפואית אחרת מן הנסיון המצטבר. לעתים הכוונה היא לכך שהנסיון המצטבר אינו כולל ניסויים בבני-אדם, אולם בהקשר של הכללים הנוכחיים אין מקום להגדרה מגבילה כזו.

(4) מערכי האחריות והטיפוליות עולה העקרון הרביעי:

4. The experiment should be so conducted as to avoid all unnecessary physical and mental suffering and injury.

“הניסוי חייב להיות מנוהל כך שיימנע כל סבל ופגיעה, גופניים ונפשיים, שאינם הכרחיים”.

(5) מערכי האחריות והטיפוליות עולה גם העקרון החמישי (מלבד הסיפא, שאינו מענייננו בפרשה שלפנינו):

5. No experiment should be conducted where there is an a priori reason to believe that death or disabling injury will occur; except, perhaps, in those experiments where the experimental physicians also serve as subjects.

“שום ניסוי לא ייערך במקום שיש בו מראש נימוק לסבור שיחולו בו גרימת מוות או גרימת נכות, מלבד, אולי, באותם ניסויים שבהם הרופאים העורכים את הניסוי הם גם הנבדקים בניסוי.”

(6) העקרון השישי הוא עקרון מידתיות, שהשימוש בו בהקשר זה עומד על ערכי האחריות והטיפוליות. עקרון זה ממלא תפקיד ידוע גם במערכות משפטיות:

6. The degree of risk to be taken should never exceed that determined by the humanitarian importance of the problem to be solved by the experiment.

“דרגת הסיכון הכרוך [בניסוי] חייבת לעולם לא לעבור את דרגת הסיכון הנקבעת על ידי החשיבות ההומניטרית של הבעיה האמורה להיפתר על ידי הניסוי”.

לעתים, הניסוי המתוכנן לא יפתור את הבעיה שעל הפרק, אלא רק יעזור לפתרונה. כמובן שעקרון מידתיות זה יחול גם בנסיבות כאלה, על אחת כמה וכמה.

(7) מערכי האחריות והטיפוליות עולה גם העקרון השביעי:

7. Proper preparations should be made and adequate facilities provided to protect the experimental subject against even remote possibilities of injury, disability, or death.

“הכנות נאותות חייבות להיעשות ומתקנים הולמים חייבים להיות מסופקים להגנה על הנבדקים בניסוי מפני אפשרות, ולו רחוקה, של פגיעה, נכות או מוות [בשל הניסוי].”

(8) מערך המדעיות עולה הרישא של העקרון בשמיני ומערכי האחריות, הטיפוליות בנוסף על המדעיות, עולה הסיפא של עקרון זה:

8. The experiment should be conducted only by scientifically qualified persons. The highest degree of skill and care should be required through all stages of the experiment of those who conduct or engage in the experiment.

“הניסוי חייב להיות מבוצע רק על ידי בני אדם מוכשרים מבחינה מדעית. הדרגה הגבוהה ביותר של מיומנות וזהירות חייבת להידרש במהלך כל השלבים של הניסוי מן המבצעים אותו או מעורבים בביצועו.”

הכוונה בתיאור שבסיום הסיפא היא גם לבאים במגע עם הנבדקים במסגרת הניסוי וגם לאלה שאינם באים איתם במגע אך מבצעים פעולות הנדרשות לשם הניסוי, כדוגמת האחראים לחישובים הסטטיסטיים.

(9) מערכי האחריות והטיפוליות, בהדגשה של מרכיב החירות בערך כבוד האדם הנכלל בתמונה הערכית בעקבות ערכי האחריות והטיפוליות, עולה העקרון התשיעי:

9. During the course of the experiment the human subject should be at liberty to bring the experiment to an end if he has reached the physical or mental state where continuation of the experiment seems to him to be impossible.

“במהלך הניסוי הנבדק חייב להיות חופשי להביא את הניסוי [בו] לסיומו אם הגיע למצב גופני או נפשי שבו המשך הניסוי [בו] נראה לו בלתי-אפשרי.”

(10) מערכי האחריות והטיפוליות עולה העקרון העשירי:

10. During the course of the experiment the scientist in charge must be prepared to terminate the experiment at any stage, if he has probably cause to believe, in the exercise of the good faith, superior skill and careful judgment required of him that a continuation of the experiment is likely to result in injury, disability, or death to the experimental subject.

“במהלך הניסוי המדען האחראי חייב להיות מוכן להפסיק את הניסוי בכל שלב שלו,

אם יש לו טעם סביר להאמין, על יסוד הכוונה הטובה, המיומנות העליונה והשיפוט

הזהיר הנדרשים ממנו, שהמשכת הניסוי סביר שתגרום פגיעה, נכות או מוות לנבדק

בניסוי.”

הראינו כאן, אפוא, כי העקרונות שנקבעו על ידי הטריבונל הצבאי במשפט הרופאים, כולם עולים מערכי הרפואה ובכלל זה התשתית המוסרית שלה המוצאת את ערך כבוד האדם כרוך בערך האחריות הרפואית, החלה גם בהקשרי הניסויים הרפואיים בבני-אדם.

7. מסקנת ביניים ראשונה בדבר הפרשה שלפנינו

העקרונות (1)-(10) של הטריבונל הצבאי במשפט הרופאים משקפים תנאים הכרחיים לתקינות האתית של ניסויים בבני-אדם, במחצית השנייה של המאה העשרים ועד עצם היום הזה.

העקרונות הללו מחייבים באופן אתי, מפני שהם עולים מערכי האתיקה הרפואית, המחייבת באופן אתי באותה תקופה.

אלה הם תנאים הכרחיים, אבל בשלב זה של הדיון שלנו הם אינם בגדר תנאים מספיקים, שהרי עלינו לבדוק לפחות שתי מערכות אתיות נוספות הנוגעות לפרשה שלפנינו: האחת, המערכת האתית בתחום הניסויים הרפואיים בבני-אדם כאשר אלה הם חיילים, והשנייה, המערכת האתית בתחום הפעילות הצבאית בכללותה.

הווה אומר: אם בפרשה שלפנינו לא נשמר כראוי עקרון כלשהו מבין העקרונות (1)-(10), כי אז התנהלות הניסויים לא היתה תקינה באופן אתי. אם בפרשה זו נשמרו כראוי כל העקרונות הללו, עדיין יהיה עלינו לבדוק אם נשמרו כראוי גם עקרונות המערכות האתיות הנוספות.

8. אתיקה של ניסויים רפואיים בחיילים

אתיקה, שהיא תפיסה בדבר ההתנהגות הראויה, מתווה את “הרף” של ההתנהגות הראוייה. במהלך השנים, הרף של ההתנהגות הראויה בתחום מסויים יכול לעלות, אפילו שוב ושוב.

העקרונות שקבע הטריבונל הצבאי במשפט הרופאים הם הצגה של “רף” מסויים בתחום הניסויים הרפואיים בבני-אדם. כשני עשורים לאחר מכן, בשנת 1964, קבעה האסיפה הכללית של הארגון WMA , World Medical Association , מערכת עקרונות אתיים בדבר ניסויים רפואיים בבני-אדם, שהתוותה “רף” חדש, במסמך הידוע בשם “הצהרת הלסינקי, 1964”. במהלך כששים השנים שעברו מאז, עודכן נוסח ההצהרה כחצי תריסר פעמים. בכל עדכון נקבע “הרף” מחדש. כיוון שהעדכון הראשון נערך בשנת 1975, שעה שהפרשה שלפנינו התרחשה קודם לכן, לא נעסוק כאן בפרטי העדכונים ונסתפק בכתבו וברוחו של נוסח 1964 של הצהרת הלסינקי.

השוואת “הרף” שנקבע במשפט הרופאים עם “הרף” שנקבע בנוסח הראשון של הצהרת הלסינקי מגלה שאין ביניהם הבדל מבחינת הערכים היסודיים הבאים בהם לידי ביטוי. אלה ממשיכים להיות ערכי הרפואה, כפי שהם אמורים להתבטא בהקשרים של ניסויים רפואיים בבני-אדם. עם זאת, ניכרים הבדלים משני סוגים בין שתי מערכות הכללים הללו. ראשית, הצהרת הלסינקי מחדדת את העקרון הראשון שבכללי משפט הרופאים, עקרון ההסכמה החופשית של הנבדק האנושי. הבדל זה הוא בעל משמעות אתית, חשובה כשלעצמה, הנוגעת לפרשה שלפנינו ונעסוק בו להלן. שנית, הצהרת הלסינקי באה לכונן הסדרים לעריכת ניסויים רפואיים בבני-אדם, במתכונת של חובת הבדיקה מראש, בידי ועדה חיצונית מתאימה, של כל תוכנית לעריכת ניסוי בבני-אדם. הבדל זה אינו בעל משמעות אתית דומה, אלא הוא בגדר מבחן שיש לעמוד בו כדי לערוב לתקינות האתית של ניסוי רפואי מתוכנן בבני-אדם. גם בהבדל זה נעסוק להלן, בקצרה.

העקרון העשירי בין עקרונות היסוד שבהצהרת הלסינקי דורש (ברישא שלו):

When obtaining informed consent for the research project the physician should be particularly cautious if the subject is in dependent relationship to him or her or may consent under duress.

“כאשר מתקבלת הסכמה מדעת [להשתתפות במסגרת] פרויקט מחקר [של ניסוי רפואי בבני-אדם] הרופא חייב להיזהר במיוחד באפשרות שהנבדק נמצא ביחסי תלות עם הרופא או שהסכמתו ניתנת מתוך לחץ.”

נוסח העקרון העשירי מבליט את החשש לגבי טיב ההסכמה מדעת של הנבדק, כאשר עורך הניסוי הוא גם החוקר וגם הרופא המטפל שלו או כיוצא בזה. החשש לגבי טיב ההסכמה מדעת של הנבדק הוא רחב יותר, כפי שעולה מן הסיפא, החשש שמא ההסכמה “ניתנת מתוך לחץ”.

ההנחיה הכללית העולה מן העקרון העשירי הזה היא להתאים את תהליך ההסכמה מדעת לסוג הנבדק בניסוי הרפואי המתוכנן. במצבים שונים יידרשו תהליכים מסוגים שונים של קבלת הסכמה מדעת. דוגמה קיצונית היא תהליך קבלת הסכמה מדעת כשהנבדקים בניסוי הרפואי המתוכנן הם ילדים.

הצהרת הלסינקי כשלעצמה אינה מונה סוגים שונים של אוכלוסיות נבדקים, אולם במהלך ההתפתחות של השימוש בעקרונותיה נמנו סוגים שונים של אוכלוסיות נבדקים במסמכים בעלי תוקף זה או אחר. לצורך הדיון בפרשה שלפנינו, נניח שלא נתון פירוט של סוגי אוכלוסיות של נבדקים. עם זאת, הצהרת הלסינקי מחייבת, כאמור, לקבל במהלך ההכנות לעריכת ניסוי רפואי בבני-אדם הסכמה מדעת מכל מי שעתיד להשתתף בניסוי הרפואי, מתוך רגישות לטיבה של ההסכמה, האם היא חופשית והאם היא מדעת.

אין ספק שאוכלוסיה של חיילים אמורה לחייב את מי שבא לערוך בהם ניסוי רפואי לגלות זהירות מיוחדת בדבר טיבה של הסכמתם להשתתף בניסוי הרפואי המתוכנן, האם היא חופשית. חיילים מקיימים אורח חיים שבו חלק גדול מאוד מן המעשים שלהם מוכתב על ידי המפקדים וע”י הנהלים. על החיילים חלות חובות אתיות ואף משפטיות לציית לפקודות ולפעול על פי נהלים (להוציא מצבים יוצאים מן הכלל באופן קיצוני כפקודה בלתי-חוקית בעליל או נוהל שהפעלתו בנסיבות הנתונות תסכן חיי-אדם).

כשמתוכנן ניסוי רפואי בחיילים, ראוי לתכנן היטב את תהליך קבלת ההסכמה מדעת מן החיילים העתידים להשתתף בניסוי הרפואי. התהליך הזה חייב להפיג כל חשש שהחיילים מעמידים פני מסכימים, שעה שלאמיתו של דבר הם אינם מבטאים במעשיהם הסכמה חופשית והסכמה מדעת. כדי להפיג את החשש הזה, על מתכנני הניסוי הרפואי לנקוט בצעדים הבאים או בצעדים דומים, שכוחם יהיה יפה באותה מידה להפיג את החששות בדבר טיב ההסכמה:

(א) המפקדים של החיילים לא ישתתפו בהכנות לעריכת הניסוי הרפואי המתוכנן, מעבר ליצירת האפשרות של מתכנני הניסוי הרפואי לקיים פגישה עם החיילים, בלא נוכחות המפקדים;

(ב) המפקדים לא ידונו עם החיילים בניסוי הרפואי במהלך התקופה של ההכנות לעריכת הניסוי הרפואי;

(ג) המפקדים ייזהרו שלא ליצור בחיילים את הרושם שהמפקדים מעודדים את החיילים להשתתף בניסוי הרפואי המתוכנן;

(ד) המפקדים ייזהרו שלא ליצור בחיילים את הרושם שחייל העתיד להסכים להשתתף בניסוי הרפואי יזכה להטבה כלשהי מידי המפקדים, מיד או בהמשך שירותו הצבאי;

(ה) המפקדים ייזהרו שלא ליצור בחיילים את הרושם שחייל העתיד לסרב להשתתף בניסוי הרפואי המתוכנן ייפגע מטעם זה, בדרך כלשהי, ע”י המפקדים, מיד או בהמשך שירותו הצבאי;

(ו) המפקדים לא ידונו עם החיילים בניסוי הרפואי במהלך התקופה של ביצוע הניסוי הרפואי;

(ז) המפקדים ייזהרו שלא ליצור בחיילים את הרושם שחייל שהסכים להשתתף בניסוי הרפואי חייב להמשיך להשתתף בו עד סיומו;

(ח) המפקדים ייזהרו שלא ליצור בחיילים את הרושם שחייל שיפסיק את השתתפותו בניסוי הרפואי בעיצומו של הניסוי, שלא מטעמים רפואיים, ייפגע מטעם זה, בדרך כלשהי, ע”י המפקדים, מיד או בהמשך השירות הצבאי; האחראים לביצוע הניסוי הרפואי רשאים לשאול את החייל למניעי החלטתו להפסיק להשתתף בניסוי, אבל עליהם להיזהר מאוד מכל הצגת שאלה העלולה להתפרש כלחץ לשנות את ההחלטה;

(ט) האחראים להכנות לעריכת הניסוי הרפואי יבואו בדברים עם המפקדים, בתחילת ההכנות, כדי לתכנן את ההתנהלות הראויה של המפקדים ביחס לחיילים בכל תקופת ההכנות לעריכת הניסוי הרפואי ובתקופת ביצועו; הם יעשו זאת בקפדנות מיוחדת, כאשר הניסוי הרפואי מתוכנן להיערך במהלך פעילות צבאית נפרדת, כדוגמת אימון;

(י) האחראים לביצוע הניסוי הרפואי ישקלו את האפשרות לא להתחיל לערוך אותו, לפטור ממנו בעיצומו אחדים מן החיילים המשתתפים בו, או להפסיק אותו כליל בעיצומו, אם יהיה להם יסוד סביר להניח שהמפקדים לא נהגו לפי הכללים האמורים במהלך ההכנות לעריכת הניסוי הרפואי או בעיצומו.

כללים אלה חלים על כל חייל, תהא דרגתו אשר תהא, בהקשר של תכנון וביצוע של ניסוי רפואי. כללים נוספים אמורים לחול בנסיבות שבהן הנבדקים הם לא רק חיילים, אלא חיילים במצב שיש בו חשש מיוחד, מעבר לחשש הכללי העולה על הדעת בשל היותם חיילים, בדבר טיבה של ההסכמה שלהם להשתתף בניסוי הרפואי המתוכנן.

חיילים שעולה לגביהם חשש מיוחד הם, לדוגמה, חיילים הנמצאים במצבים מיוחדים מחוץ לשיגרה של הפעילות המבצעית או האימונים. אלא הם, לדוגמה, חיילים בקורס פיקודי, העלולים להעלות על הדעת את האפשרות שהסכמתם או אי-הסכמתם להשתתף בניסוי רפואי עתידה להשפיע על הערכות המפקדים בדבר כשירותם, הסמכתם או קידומם. לדיון נפרד בקבוצות של חיילים חדשים נחזור להלן (סעיף 20).

חיילים המשרתים ביחידות בהן שוררת אווירה ייחודית של נכונות להתנדב לפעילויות מיוחדות במסגרת הצבא, בין אם זו רוח היחידה ובין אם זו רוח המפקד שלה בתקופה מסויימת, אינם חיילים שיש לגביהם חשש מיוחד, גם אם צפוי שיהיה ביניהם אחוז גבוה יותר של מתנדבים להשתתף בניסוי רפואי מאשר ביחידות אחרות. הבדלים ברמת הנכונות להתנדב קיימים גם באוכלוסיה האזרחית ולא עולה על הדעת לפסול מתנדבים מהשתתפות בניסוי רפואי רק מפני שהם נמנים עם קבוצה אנושית שרבים בה המתנדבים לטובת הכלל.

עד כאן לא עסקנו בהבדל שבין חיילים בשירות חובה או שירות מילואים, מצד אחד, לבין חיילים בשירות קבע, מצד שני. חיילים בשירות חובה או בשירות מילואים הם חיילים המשרתים בצבא מתוקף חובה חוקית, אם כי לעתים קרובות הם עושים זאת גם מתוך הזדהות היוצרת רוח של התנדבות. חיילים בשירות קבע הם תמיד בגדר מתנדבים לשרת בצבא. כאן עלינו לעסוק בקצרה בחיילים בשירות חובה או מילואים.

ההצדקה שיש למדינת ישראל, בהיותה מדינה דמוקרטית, להטיל על אזרחים שלה חובה חוקית לשרת בצבא נעוצה, כמובן, ראשית,  בחובתה של מדינה דמוקרטית להגן על אזרחיה ועל עצמה מפני איומים צבאיים וטרוריסטיים של מדינות וגורמים עוינים אחרים, ושנית, בנסיבות הנתונות של קיום איומים כאלה. חובת השירות מיועדת לאפשר לבנות את הכוח הצבאי ולהפעיל אותו בשעת הצורך.

מובן מאליו שאין הצדקה להשתמש בחובת השירות למטרות החורגות בעליל מתחומי בניין הכוח והפעלת הכוח. לפיכך, גם השתתפות חיילים בשירות חובה או בשירות מילואים בניסוי רפואי במסגרת הצבא חייבת להיעשות על יסוד שיקולים של בניין הכוח או שיקולים של הפעלת הכוח. בנסיבות הניסוי הרפואי רק שיקולים של בניין הכוח באים בחשבון. פירושו של דבר, שמטרת הניסוי הרפואי חייבת להיות כזו שתביא תועלת לחיילים, בתור שכאלה, כך שתהיה בגדר בניין הכוח הצבאי.

כאמור, הצהרת הלסינקי כוננה מתכונת לבדיקה אתית של ניסוי רפואי מתוכנן, בדמות ועדה חיצונית האמורה לבדוק מראש את ההיבטים האתיים של הניסוי הרפואי, לאשר את התכנון או לדרוש להכניס בו תיקונים.

המסגרת של “ועדת הלסינקי”, כפי שהוועדה החיצונית מכונה בדרך כלל, על שם ההצהרה, אינה מחוייבת המציאות על יסוד הערכים והעקרונות של האתיקה הרפואית בהקשר של ניסויים רפואיים בבני-אדם. עם זאת, ההסדר המכונן ועדות כאלה התקבל, במהלך השנים, על דעת הקהילות המקצועיות ועל דעת הבריות ברחבי העולם. יש מדינות שבהן ניתן לעקרונות של הצהרת הלסינקי מעמד בדין. גם ישראל היא מדינה כזו, הגם שלפי שעה אין מדובר בתוצר של חקיקה ראשית (חרף תהליך הנמשך זה כשני עשורים המיועד להביא לחקיקה הראויה).

כיוון שהסדר ועדות הלסינקי אינו מחוייב המציאות על יסוד עצם הערכים והעקרונות של האתיקה הרפואית בהקשר של ניסויים רפואיים בבני-אדם, אלא הוא בגדר מבחן תקינות שהתקבל במהלך השנים על דעת הכל, אין לראות אותו בתור הסדר מחייב מן הבחינה האתית הצרופה, ככל שהמדובר בתקופת הפרשה שלפנינו.

9. מסקנת ביניים שנייה בדבר הפרשה שלפנינו

עקרונות האתיקה של הניסויים הרפואיים בחיילים, המבוססים על הערכים המתבטאים בהצהרת הלסינקי משנת 1964 משקפים תנאים הכרחיים לתקינות האתית של ניסויים בחיילים, במחצית השנייה של המאה העשרים ועד עצם היום הזה.

העקרונות הללו מחייבים באופן אתי, מפני שהם עולים מערכי האתיקה הרפואית בכלל וערכי האתיקה של ניסויים רפואיים בבני-אדם בפרט וערכי האתיקה של הניסויים הרפואיים בחיילים במיוחד, המחייבים באופן אתי באותה תקופה.

אלה הם תנאים הכרחיים, אבל בשלב זה של הדיון שלנו הם אינם בגדר תנאים מספיקים, שהרי עלינו לבדוק עוד מערכות אתיות הנוגעות לפרשה שלפנינו, בראש ובראשונה האתיקה הצבאית, המערכת האתית בתחום הפעילות הצבאית בכללותה.

הווה אומר: אם בפרשה שלפנינו לא נשמר כראוי עקרון כלשהו מבין העקרונות שמנינו בסעיף הקודם, כי אז התנהלות הניסויים לא היתה תקינה באופן אתי. אם בפרשה זו נשמרו כראוי כל העקרונות (1)-(10) שראינו בסעיף 6 וכל העקרונות שנמנו בסעיף הקודם, עדיין יהיה עלינו לבדוק אם נשמרו כראוי גם עקרונות המערכות האתיות הנוספות.

10. אתיקה צבאית

חיילים המתבקשים להשתתף בניסוי רפואי במסגרת הצבא נמצאים במצב ביניים, מבחינת החופש שלהם להחליט אם ירצו להשתתף בניסוי. מצד אחד, מפקדיהם אמורים לאפשר להם להחליט באופן חופשי אם הם מוכנים להשתתף בניסוי הרפואי אם לאו, ממש כשם שאזרחים שאינם לובשי מדים הם בעלי האפשרות להחליט באופן חופשי אם הם מוכנים לעשות זאת אם לאו. מצד שני, מפקדיהם אינם חדלים להיות מפקדיהם, כאשר החיילים נמצאים בשלב ההכנות לעריכת הניסוי הרפואי המתוכנן או בשלב הביצוע שלו, ממש כשם שהם מפקדיהם של החיילים הנמצאים בעיצומה של פעילות מבצעית או במהלך אימון.

בסעיף הקודם עסקנו בחובות האתיות של המפקדים והאחראים על הניסוי הרפואי העולות מנקודת המבט של אותו צד אחד. כאן נעסוק בקצרה בחובות האתיות של המפקדים העולות מנקודת המבט של אותו צד שני.

בימי הפרשה שלפנינו לא היתה בצה”ל אתיקה צבאית מעוצבת במתכונת של קוד אתי, כדוגמת “רוח צה”ל: ערכים וכללי יסוד”, אולם התבטאה באורחות המפקדים והחיילים תפיסה רווחת בדבר ההתנהגות הראויה של מפקדים ביחס לחיילים שבאחריותם. תפיסה זו עמדה על תפיסת-משנה מקובלת בדבר טיבו של ארגון צבאי, תפיסת-משנה מובלעת בדבר טיבו הייחודי של צה”ל ותפיסת-משנה התחלתית בדבר ערכיה של מדינת-ישראל, כמדינה יהודית ודמוקרטית, וביניהם ערך כבוד האדם (גם אם הביטוי “כבוד האדם” עדיין לא הכה שורשים חוקתיים וחברתיים, באותם ימים).

מבין הערכים של האתיקה הצבאית האמורה נזכיר כאן ארבעה, הנוגעים לפרשה שלפנינו: ראשית, הערכים חיי-אדם ורעות, ושנית, הערכים אחריות ודבקות במשימה. נעסוק בהם כאן כדי לאפיין היבטים חשובים של ההתנהגות הראויה של מפקדים.

ערך השמירה על חיי-אדם עולה מתפיסת ערכיה של מדינת-ישראל, גם כמדינה יהודית (מדינת הלאום של העם היהודי) וגם כמדינה דמוקרטית, וכן מתפיסת הערכים של ארגון צבאי באשר הוא כזה, שכן הסכנה הנשקפת בו לחיי הלוחמים, מעצם טבעה של הלחימה, מחייבת זהירות מיוחדת בכל הנסיבות. ערך זה אמור לבוא לידי ביטוי בכל הקשר של פעילות של חיילים במסגרת הצבא.

כאן יש להדגיש, כי הנאמנות של הצבא לערך זה אמורה להתבטא באופן הולם גם בתכנון ובביצוע של ניסוי רפואי בחיילים. תהיה זו שגיאה אתית גסה לטעון שעקב הסכנה הנשקפת לחיילים בין כה וכה בשגרת הפעילות המבצעית, ניתן להקל בהכנסת חיילים למצבים של סיכון, גם שלא נוכח פני אויב ושלא להצלת חיי-אדם. כל סיכון של חיי חייל כלשהו אמור להיות מוצדק על יסוד שיקולי הכורח הצבאי לעשות זאת. גם ניסויים רפואיים בחיילים אמורים לעמוד במבחני הכורח הצבאי לסכן את חיי החיילים, אפילו אם המדובר בסיכון שאין שום יסוד להניח שהוא גבוה.

הערך רעות עולה מתפיסת הערכים של ארגון צבאי באשר הוא כזה. הוא מופיע בקודים אתיים של צבאות שונים בעולם. הוא מתבטא במחוייבות המתמדת ובנכונות המעשית של כל חייל להיחלץ לעזרתו של חייל אחר, כשזה אינו מסוגל לפתור בעצמו בעיה צבאית שהוא מתמודד איתה בנסיבות הנתונות. מכאן הסיסמה הידועה משכבר הימים ש”לא משאירים פצוע בשטח”, כשהכוונה היא שאסור להשאיר לבדו פצוע שאינו יכול לטפל בעצמו או להיחלץ מן השטח בכוחות עצמו.

ערך זה מתבטא בהתנהלות הפיקודית האמורה לכלול תשומת לב מתמדת למצבו של כל חייל, כדי לעזור לו נוכח בעיה שאינו מסוגל להתמודד איתה בעצמו. התנהלות ראויה ביחס לחייל המתמודד עם קושי תבטא לא רק את הערך רעות, אלא גם את הערך הפיקודי של אחריות, בו נעסוק להלן.

חייל מודאג, אם מפני שמשפחתו נתונה בקשיים, אם מפני שהשתתף בניסוי רפואי במסגרת הצבא ונדמה לו שהניסוי הרפואי השפיע עליו לרעה, הוא חייל שהערך רעות מחייב את חבריו ליחידה ואת מפקדיו לבוא לעזרתו בדרכים נאותות, במגמה להסיר את הדאגה מליבו באופן מקצועי ומשכנע.

הערך אחריות עולה גם מתוך תפיסת הערכים של ארגון צבאי באשר הוא כזה וגם מתפיסת הערכים הייחודית של צה”ל, שהוא צבא העומד, בין השאר, על שירות חובה. עצם שירות החובה מטיל מגבלה גורפת בהיקפה ועמוקה במשמעותה על חירותו האישית של החייל, שהוא אמור ליהנות ממנה כאזרח במדינה דמוקרטית. מגבלה זו היא מוצדקת, בנסיבות החיים משכבר הימים, אולם היא מחייבת את המדינה, את הצבא ואת המפקדים לגלות יחס הולם אל החיילים שמגבלה כזו מוטלת עליהם. במובן מסויים, שירות החובה בצה”ל מטיל על החייל חובות בעלות אופי טוטאלי, שהרי מותר לשלוח אותו, בשעת הכורח הצבאי, לבצע משימות בתנאים של סכנה מובהקת לחייו. ועקב כך, גם היחס של המדינה, הצבא והמפקדים אל החייל אמור להיות בעל אופי טוטאלי. החובה האתית של המפקדים, במסגרת צה”ל, במסגרת המדינה, היא לדאוג לטובת החיילים באופן רחב ועמוק. עליהם לגלות את הדאגה הזאת לא רק במהלך הפעילות המבצעית או במהלך בנין הכוח הצבאי לקראת האפשרות של הפעלתו, אלא גם בשגרת החיים של החייל, בכל מהלך שירותו.

יתר על כן, היחסים הטוטאליים ההדדיים אינם מסתיימים באחת, עם סיומו של שירות החובה. מצוקותיו של חייל משוחרר, המצטיירות בעיניו כבעלות זיקה לשירות החובה שלו בצבא, אמורות לעניין את מפקדי יחידתו של החייל, ככל שהם מודעים להן. בנקודה זו, אין המדובר דווקא באלה שהיו מפקדיו של החייל ביחידתו, בעבר, במהלך שירות החובה, אלא גם באלה הנושאים באחריות לאותה יחידה, בהווה. במידת מה אמורים לשאת באחריות, יחד עם אותם מפקדי היחידה, גם מפקדיו של החייל בשירות מילואים, כל זמן שהוא בגדר בעל תפקיד צבאי במילואים.

במסגרת הביטוי הראוי של אחריות, צה”ל אמור לשמור על תיעוד נאות בדבר פעילות החיילים במהלך שירותם הצבאי. תיעוד נאות אמור לעזור למפקדים לבטא את אחריותם לחייליהם, גם במהלך השירות הצבאי וגם לאחר מכן. תיעוד נאות כזה אמור לכלול גם תיעוד של השתתפות בניסויים רפואיים, לא באופן מפורט, אבל באופן המאפשר להגיע לתיאור מפורט, בשעת הצורך.

לבסוף נזכיר את הערך של דבקות במשימה. אפיוני הערך הזה דומים לאפיוני הערך אומץ, שהוא בין הערכים של כל ארגון צבאי באשר הוא כזה. מטבע הדברים הוא מופיע בקודים אתיים של צבאות שונים. כאשר נתונה לחייל משימה צבאית, הערך של דבקות במשימה מחייב את החייל לחתור לביצוע שלם של המשימה, חרף כל קושי, מצוקה או סכנה.

האם השתתפות החייל בניסוי רפואי במסגרת הצבא היא בגדר משימה המוטלת עליו, המחייבת ביטוי מעשי של דבקות במשימה? זוהי שאלה לא פשוטה הטעונה דיון מדוייק. ניסוי רפואי יכול להיערך בנסיבות שונות:

ראשית, במתכונת הפשוטה ביותר, בתקופת הניסוי הרפואי החייל משתתף בניסוי הרפואי ותו לא. בתקופה זו לא מוטלת עליו שום משימה צבאית. בנסיבות אלה, חייל שהסכים להשתתף בניסוי הרפואי הוא בגדר חייל שלקח על עצמו משימה צבאית. מכיוון שכך, הוא חייב לגלות דבקות במשימה. אלא שבנסיבות כאלה, הדבקות במשימה אין משמעותה מאמץ להמשיך להשתתף בניסוי הרפואי, עד שיסתיים כמתוכנן, אלא מאמץ לעזור לניסוי הרפואי גם ע”י גילוי מצבים של קושי או תופעת לוואי אחרת במהלך הניסוי הרפואי והודאה בגילויים.

שנית, במתכונת מורכבת יותר, בתקופת הניסוי הרפואי החייל משתתף בפעילות צבאית אחרת. נניח שהמדובר באימון. מדידות של פרמטרים שונים, פיזיולוגיים, תפקודיים ואחרים, מתקיימות במהלך הניסוי הרפואי, במהלך האימון. בנסיבות כאלה, על החייל מוטלת משימה צבאית של אימון, שלכאורה עליו לדבוק בה, עד תומה. לאמיתו של דבר, הניסוי הרפואי מתוכנן, בעצה אחת עם המפקדים העורכים את האימון, כך שבמהלך הניסוי הרפואי, במהלך האימון, על החייל לא רק להעמיד את עצמו לרשות עורכי הניסוי הרפואי, לשם מדידות כאמור, אלא שעליו לדווח על כל קושי או תופעת לוואי אחרת, גם אם מתחייבת בגללם הפסקה בהשתתפות באימון.

כאן ראוי להדגיש, כי ניסוי רפואי, כשהוא לעצמו, אינו בגדר אימון. יש הבדל מושגי מובהק בין אימון לבין ניסוי רפואי. באימון טיפוסי, המטרה היא לבנות את כוחו של החייל, לתרגל אותו, כך שיוכל לבצע כראוי את המשימות שיוטלו עליו בשעת אמת. באמון, המרכיבים הבסיסיים נתונים: מטרה, אמצעים, שיטות וכדומה. ההנחה היא שהחייל מסוגל לבצע את המשימה המתורגלת, ברמה ההולכת ומשתפרת הודות לתרגול. בניסוי רפואי, המטרה היא לגלות את הבלתי-ידוע, המשוער, שאינו מוכר מן הנסיון. ניסוי רפואי אינו אמור לבנות את כוחו של החייל והוא אינו מתרגל אותו בביצוע משימות, אפילו אם הוא נערך במהלך אימון. לאמיתו של דבר, הניסוי הרפואי מיועד לאיסוף אינפורמציה כוללת, בדבר קבוצה אנושית שהחיילים המשתתפים בניבוי הרפואי הם מדגם שלה, ולא אינפורמציה פרטנית על אף אחד מהם.

כמובן שתיתכן פעילות צבאית שהיא בגדר ניסוי לא רפואי, הבא לבחון את רמת התפקוד הלא ידועה של החיילים בביצוע משימות חדשות מסויימות. ייתכן שניסוי כזה נראה דומה לאימון, אבל לאמיתו של דבר אינו כזה. ניסוי אינו אימון, גם אם שניהם מרכיבים של בניין הכוח הצבאי.

במצבים משני הסוגים הללו ראוי להבהיר לחיילים את ההבדל בין משימה צבאית מבצעית נתונה, המחייבת מאמץ מתוך דבקות במשימה, כדי לבצע אותה היטב בשלמותה, לבין משימה של ניסוי רפואי במסגרת הצבא, המחייבת דבקות במשימת הניסוי ולא מאמץ להשתתף בניסוי עד תום, חרף קשיים ותופעות לוואי אחרות. במצבים מן הסוג הראשון, תהיה זו מלאכתם של האחראים לניסוי הרפואי להבהיר את ההבדל בין משימה

מבצעית לבין משימת ניסוי רפואי. במצבים מן הסוג השני, תהיה זו מלאכתם של המפקדים המנהלים את האימון להבהיר לחיילים את חובתם לדבוק כראוי במשימת הניסוי הרפואי, גם אם היא כרוכה בנכונות שלא לדבוק במשימת האימון.

11. מסקנת ביניים שלישית בדבר הפרשה שלפנינו

עקרונות האתיקה הצבאית משקפים תנאים הכרחיים נוספים לתקינות האתית של ניסויים בחיילים, במחצית השנייה של המאה העשרים ועד עצם היום הזה.

העקרונות הללו מחייבים באופן אתי, מפני שהם עולים מערכי האתיקה הצבאית, המחייבים באופן אתי באותה תקופה.

אלה הם תנאים הכרחיים, אבל בשלב זה של הדיון שלנו הם אינם בגדר תנאים מספיקים, שהרי עלינו לבדוק בצידם גם את המערכות האתיות האחרות הנוגעות לפרשה שלפנינו.

הווה אומר: אם בפרשה שלפנינו לא נשמר כראוי ערך כלשהו מבין הערכים שמנינו בסעיף הקודם, כי אז התנהלות הניסויים לא היתה תקינה באופן אתי. אם בפרשה זו נשמרו כראוי כל העקרונות (1)-(10) שראינו בסעיף 6, העקרונות שנמנו בסעיף 8 והערכים שנמנו בסעיף 10, תהיה בידינו תמונה כמעט מלאה של התנהלות אתית תקינה. יוותר רק הצורך לבדוק את תקינות ההתנהלות של הגוף המחקרי הממלכתי שהיה מעורב בפרשה שלפנינו.

12. אתיקה כפולה

עד כאן גוללנו ערכים ועקרונות של האתיקה הרפואית, גם בכללותה וגם בהקשר של ניסויים רפואיים בבני-אדם, וערכים ועקרונות של האתיקה הצבאית. ככל שעסקנו בכל אחד מהם כשלעצמו, לא התגלעו ביניהם סתירות.

כאשר עסקנו בהקשר המיוחד של ניסויים רפואיים בחיילים הסתמן מעין-מתח בין היחס הראוי של חיילים לניסוי רפואי, המאפשר הפסקת ההשתתפות בו עקב קושי, לבין היחס הראוי של חיילים למשימה, המחייב לדבוק בביצועה חרף קושי. מתח זה פג כשמובהר כראוי מושג המשימה שעל הפרק, כך שניתן גם לדבוק במשימה של השתתפות בניסוי רפואי במסגרת הצבא וגם לא להתאמץ להשתתף בה עד סיומה, כפי שדורשים תנאי הניסוי הרפואי.

דילמה ממשית נוצרת בהקשר של ניסויים רפואיים בחיילים, בשלב המוקדם של ההחלטה לבקש מחיילי יחידה מסויימת להשתתף בניסוי רפואי מסויים. המפקד שבסמכותו להחליט על בקשה כזאת עומד בפני דילמה: מצד אחד, על יסוד ערך חיי-אדם, שהוא אחד מערכי צה”ל, המפקד חייב להיזהר מאוד מפני מצבים בהם נשקפת סכנה לחיי החיילים, ומצד שני, על יסוד הערכים של אחריות ומקצועיות, שגם הם בין ערכי צה”ל, המפקד חייב להתאמץ לחזק את יכולות החיילים לעמוד בקשיי הלחימה, ביניהם הסכנות הנשקפות מידי האויב.

כדי לפתור את הדילמה שלפניו, המפקד יבחין בשתי מטרות שונות של המאמץ לחזק את יכולות החיילים: ראשית, לשמור על חיי החיילים, בגלל קדושת חיי-אדם, ושנית, לשמור על חיי החיילים כדי שיוכלו לבצע כראוי את המשימות המוטלות עליהם, במסגרת פעילות על פי ייעודו של הצבא. הבחנה זו מאפשרת למפקד לשאול את עצמו, האם מותר לסכן במידה מסויימת את חיי החיילים, בהווה, במסגרת תהליך המיועד להגן על חייהם, בעתיד, מפני סכנות קיצוניות? התשובה תהיה חיובית מותנית.

כללי היסוד של האתיקה הצבאית מתירים להסתכן ולהורות לחיילים לפעול בתנאים שיש בהם סכנה לחייהם רק לשם אחת משתי תכליות: לפעילות הצבאית הנדרשת נוכח פני אויב ולפעילות הצבאית הנדרשת להצלת חיי-אדם. מותר לגרום לסכנה, בתנאי שהיא מיועדת להצלת חיי-אדם. מידת הסיכון אמורה להתאים לרמת הסכנה הנתונה ואף פעם היא לא אמורה להיות גבוהה באופן בלתי סביר, כדוגמת הסתכנות שהיא בגדר התאבדות. לפיכך, בדילמה שבין הערכים של חיי-אדם, בהיבט מסויים, וכן אחריות ומקצועיות, מצד אחד, לבין חיי-אדם, בהיבט אחר, מצד שני, ניתן להכריע בזכות הצד האחד, ולסכן את חיי החיילים, במגבלה על מטרת הסיכון (הצלת חיי-אדם) ובמגבלות מסויימות על מידת הסיכון (נמוכה מאוד, ככל הידוע והמשוער, ומידתית).

האתיקה של ניסויים רפואיים בבני-אדם קובעת את מידת הסיכון המותרת, כיוון שהעקרונות שלה חלים על בני-אדם באופן כללי. בסעיף 6 לעיל, ראינו את העקרונות שעלו במשפט הרופאים, שארבעה מהם (4)-(7) מגבילים באופן משמעותי את הסכנה המותרת. נוסף עליהם כהגבלה מהותית של הסיכון עקרון (1), עקרון ההסכמה החופשית.

בתנאים כאלה בדבר מידת הסיכון ובהינתן השיקולים שעל יסוד הערכים של חיי-אדם, אחריות ומקצועיות, מותר לקיים ניסויים רפואיים בחיילים, במסגרת הצבא, ובלבד שיתנהלו על פי האתיקה של ניסויים רפואיים בחיילים, כנדרש גם על פי האתיקה הרפואית וגם על פי האתיקה הצבאית.

13. אתיקה של גוף מחקר ממלכתי

בפרשה שלפנינו, הניסוי הרפואי בחיילים כרוך בהשתתפות פעילה של גוף מחקר ממלכתי, בשלבים מסויימים של הניסוי. ככל שלא נניח הנחות בדבר פרטי שיתוף הפעולה בין צה”ל לבין אותו גוף מחקר ממלכתי, יהיה זה נתון שאינו שנוי במחלוקת בין הצדדים. ולפיכך, עלינו לעסוק גם באתיקה של אותו גוף מחקר ממלכתי. נעשה זאת כאן ככל הדרוש בהקשר זה.

מעורבות של גוף מחקר ממלכתי בניסוי רפואי בחיילים הנערך במסגרת הצבא יכולה להתקיים בצורות שונות: היא יכולה להיות שותפות בין אותו גוף לבין הצבא, באופן ההופך את שניהם לאחראים לניסוי הרפואי על כל היבטיו, אבל היא יכולה להיות מעורבות מוגבלת שכל עניינה בהגשת שירותים מקצועיים לצבא, בהכנת חומרים לשם הניסוי הרפואי, עיבוד התוצאות שלו ותיעודו, ואין בה אחריות להיבטים אחרים של הניסוי הרפואי.

אם המעורבות היתה בגדר שותפות בכל היבטי הניסוי הרפואי, כי אז חלות על אותו גוף המחקר כל חובות האתיקה של ניסויים רפואיים בבני-אדם בכלל ושל ניסויים רפואיים בחיילים בפרט, כפי שפורטו לעיל. בנסיבות כאלה, האחריות חלה על גוף מחקר זה ממש כשם שהיא חלה על הצבא.

כאן ניתן לשאול מדוע חייב גוף מחקר ממלכתי באתיקה של ניסויים רפואיים בבני-אדם בכלל ובחיילים בפרט בחובות האתיות הנגזרות מן הערכים של האתיקה הרפואית. והרי אנשי המדע המבצעים מחקרים במסגרת גוף מחקר ממלכתי חייבים באתיקה של המחקר המדעי ובאתיקה של פעילות בארגון ממלכתי. מה להם, אפוא, ולאתיקה הרפואית? אכן, לכאורה, אנשי מדע שאינם רופאים אינם חייבים באתיקה רפואית, אולם הם חייבים בעקרונות האתיקה של הניסויים הרפואיים בבני-אדם, כשהם משתתפים בניסויים רפואיים בבני-אדם. ניסוי מוגדר כניסוי רפואי לא מפני שהוא מתוכנן, מבוצע ומעובד בידי רופאים, אלא מפני שתכליתו רפואית, הווה אומר, פיתוח אמצעי הגנה מפני בעיה רפואית. יתר על כן, עיקרה של האתיקה של הניסויים הרפואיים בבני-אדם עולה מערך כבוד האדם, שהרופאים חייבים לבטא אותו בפעילותם, באשר הם רופאים, וגם חוקרים וגם רופאים אמורים לבטא אותו בפעילותם מפני שהם אזרחיה של מדינה דמוקרטית, שהסדרי החיים בה עומדים על ערך כבוד האדם. גם חוקרים במוסד ממלכתי וגם חוקרים במוסד ציבורי או פרטי חייבים לשמור על כבוד האדם, במסגרת פעילותם, במיוחד כשהמדובר בניסויים בבני-אדם. כיוון שלפנינו חוקרים בגוף מחקר ממלכתי, נאמנותם לאחד מן הערכים המכוננים של המדינה אמורה להיות מובהקת במיוחד.

אם המעורבות של אותו גוף מחקר בניסויים רפואיים בחיילים היתה בגדר הגשת שירותים מקצועיים, כי אז חלות על הפעילות שלו כשלעצמו החובות העולות מהערך מקצועיות, בין אם המדובר בהכנת חומרים לשם הניסוי הרפואי ובין אם המדובר בעיבוד התוצאות של הניסוי או תיעודו. על הממשק שבינו לבין הצבא חלות החובות המובנות מאליהן העולות מן הערכים של הגינות ואחריות.

שני ערכים אלה מתבטאים, בין השאר, בחלוקת האחריות בין המזמין את השירות ומקבל אותו לבין המגיש אותו. מזמין השירות אחראי להגדרת תנאי השירות, באופן המאפשר לו לעמוד בכל החובות האתיות שהוא אמור לעמוד בהן כשלעצמו. נותן השירות אמור להגיש איתו בהתאם להגדרה הנתונה והמוסכמת. גם נותן השירות וגם המקבל אותו חייבים לקיים בקרה מתמדת על איכות השירות, בעיקר כדי לשפר אותו בשעת הצורך.

חלוקת האחריות טעונה הגדרה מדוייקת במיוחד, כאשר נותן השירות ומקבל השירות הם בעלי נהלים שונים משל עצמם, לגבי פעילות מסויימת, כדוגמת שמירת התיעוד של ניסוי רפואי. אם חובת הצבא היא לשמור על תיעוד בדבר פעילות כלשהי של חייל למשך תקופה העולה על זו שמכון המחקר הממלכתי נוהג לשמור תיעוד מפורט בדבר ניסויים רפואיים, כי אז חובה על הצבא להגדיר כראוי את תקופת השמירה על התיעוד, במסגרת הגדרת תנאי השירות, וחובה על מכון המחקר הממלכתי לשמור על התיעוד כמבוקש, במתכונת זו או אחרת.

חלק ג’: הפרשה שלפנינו

14. עקרון ההסכמה החופשית (סעיף 6 לעיל, (1))

בעניין זה לפנינו מחלוקת בדבר העובדות. לפי כתב התביעה, סעיפים 26-25, 64-63, 71, עקרון ההסכמה החופשית לא נשמר בפרשה שלפנינו. לפי כתב ההגנה, סעיפים 24, 74, עקרון זה נשמר בפרשה שלפנינו.

(גם כאן וגם להלן, בכל סעיף, המחלוקת מתבטאת בסעיפים המוזכרים בכתבי התביעה וההגנה, אבל על פי רוב היא מתבטאת גם במקומות אחרים במסכת הטיעונים והמסמכים, ולא נפרט בחוות-דעת זו את כולם.)

כאן ראוי להקדים ולהבהיר את היחס שבין “הסכמה חופשית” ל”הסכמה מדעת”. לכאורה, דרישת ההסכמה החופשית חלשה מדרישת ההסכמה מדעת, כיוון שהחלטה חופשית לא חייבת להיות החלטה על בסיס מסד נאות של נתונים. לאמיתו של דבר, אין הבדל בין משמעות “הסכמה חופשית” לבין משמעות “הסכמה מדעת”, שכן הדרישה שההסכמה תהיה על בסיס מסד נתונים נאות היא דרישה בדבר עצם ההצדקה לומר שהמדובר בהסכמה. (להלן נתייחס לשני הביטויים הללו כאל ביטויים נרדפים לצורך הדיון האתי הנוכחי.)

מערכת החובות הכרוכה כיום בהסכמה מדעת מאופיינת בפירוט ניכר, כשהמדובר בהסכמה מדעת לטיפול רפואי, בין השאר בחוק זכויות החולה התשנ”ו-1996, פרק ד’. הסכמה מדעת להשתתפות בניסוי רפואי היא הסכמה דומה, בשינויים המתחייבים מן ההבדלים בין נסיבות הטיפול הרפואי ונסיבות הניסוי הרפואי.

ראוי להיזהר בשימוש באפיון המפורט הנוהג כיום להערכת פעולות שנערכו בשנות השבעים של המאה הקודמת. כשהמדובר בפרשה שלפנינו, ראוי להשתמש בעקרונות המתגלמים במושג של “הסכמה חופשית” או “הסכמה מדעת” ולא בשום אפיון מפורט

העשוי לכלול הסדרים שעוצבו והתקבלו במהלך השנים שלאחר תקופת הפרשה שלפנינו.

העקרונות הללו הם שניים:

ראשית, ההסכמה הדרושה מן האדם המתבקש להשתתף בניסוי רפואי יכולה להינתן רק על בסיס הכרת הפעולות שיהיה עליו לבצע במסגרת הניסוי הרפואי. הכרת הפעולות כוללת את הכרת המטרה של הניסוי הרפואי, האמצעים להשגתה במסגרת הניסוי הרפואי, הערכת ההשלכות הצפויות של ההשתתפות בניסוי הרפואי על מצבו הרפואי של המשתתף, בכל טווחי הזמן, וכן כל פרט אחר בדבר הניסוי הרפואי שהאדם טוען שהוא זקוק לו כדי להחליט ושהוא בהישג יד.

שנית, ההסכמה הדרושה מאותו אדם יכולה להינתן רק על בסיס הכרה והבנה של הסיכונים הכרוכים בהשתתפות בניסוי, ככל שניתן להציג הערכה בדוקה שלהם. ההכרה והבנה דרושות לא רק בדבר סכנות לחיים או לבריאות, אלא גם לאיכות החיים הבריאותית, כדוגמת תופעות לוואי בתחום ההרגשה הכללית, בכל טווחי הזמן.

ניתן, אפוא, לתאר לפחות חלק מן המחלוקת בדבר העובדות כמחלוקת בשאלה האם בפרשה שלפנינו נשמרו שני העקרונות הללו.

בנקודה זו ראוי להוסיף כמה הבהרות:

בעניין טפסים להסכמה מדעת: למרות שהיום לא יעלה על הדעת לבצע ניסוי רפואי בלא להציע טופס להסכמה מדעת, שיהיה מפורט כדרוש, אין הצדקה אתית לתלות את התשובה לשאלת ההסכמה מדעת באיכות הטופס ואף לא בעצם השימוש בו, אלא יש לתלות אותה באיכות תהליך ההצגה של הניסוי הרפואי, באופן השומר על שני העקרונות שהזכרנו זה עתה. נציין, כי חוק זכויות החולה התשנ”ו-1996 מכיר, בסעיף 14א, באפשרות שהסכמה מדעת “תהיה בעל-פה או בדרך של התנהגות”.

בעניין הצגת הסיכונים: מובן מאליו שהמבקשים לערוך ניסוי רפואי יכולים להציג הערכה בדוקה של סיכון כלשהו רק אם בידיהם הערכה כזו. לכאורה, כפי שמשתמע גם מחוות הדעת האתית של פרופ’ ז’ק מישל, בעמוד 8, ניתן להסתפק בהצגת ההערכות הבדוקות הנתונות ולעבור בשתיקה על כל אפשרות של סיכון אחר. לאמיתו של דבר, ראוי לדייק בהצגה של הערכות הסיכונים ולהדגיש את תמונת הדברים כהווייתם: ייתכן שיתגלו סיכונים בלתי צפויים, אבל ברגע הצגת ההערכות אין בסיס להניח שאכן יתגלו סיכונים כאלה. זהו יסוד מהותי של עצם הניסוי הרפואי. אדגיש שהבהרת נקודה זו דרושה באופן אתי, כדי להבטיח הכרה והבנה של מערכת הסיכונים.

בעניין הסודיות: בהקשר של ניסוי רפואי הנערך במסגרת הצבא, ייתכן שהיבטים מסויימים של הניסוי הרפואי יהיו מסווגים, על יסוד שיקולים של הגנה על בטחון המדינה. הדעת נותנת, כי מוטב שהאויב לא יכיר היטב את היכולות של הצבא וגם לא את נקודות התורפה שלו. לפיכך, ייתכן שחלק מן הפרטים של הניסוי הרפואי לא יימסרו לחייל המעוניין בהם כדי להחליט אם הוא מוכן להשתתף בניסוי הרפואי. סודיות זו תמנע את האפשרות לתת הסכמה חופשית או הסכמה מדעת, רק אם הפרטים המסווגים הם פרטים הכרחיים לקבלת החלטה מושכלת בדבר השתתפות בניסוי. אין להניח שתיאור הפעולות הנדרשות מן החייל או הערכת הסיכונים הצפויים יהיו מסווגים. לפיכך, הסודיות אינה פוגעת בשמירה על עקרון ההסכמה החופשית.

בעניין התייעצות: תהליך שגרתי שבו אדם בודק את האפשרות להסכים להשתתף בניסוי רפואי יכול לכלול שלב של התייעצות עם הזולת, ככל שהאדם מעוניין בכך. עם זאת, אינני מוצא דופי אתי בבקשת הסכמה מחייל להשתתף בניסוי רפואי במסגרת הצבא בנסיבות שאינן מאפשרות לחייל להתייעץ בהוריו. חלק מחינוך החייל לביטוי ערכי הצבא הוא חינוך לנשיאה באחריות, לפני מעשה, בשעת מעשה ולאחר מעשה. יתר על כן, בהנחה שלהורי החייל אין גישה מיוחדת לנתונים בדבר הניסוי הרפואי המתוכנן, השפעתם על החייל יכולה להיות בגדר לחץ הגורע מערך ההחלטה שלו ואולי אף מונע ממנה להיות בגדר הסכמה חופשית.

15. עקרון הנחיצות (סעיף 6 לעיל, (2))

בעניין זה לפנינו מחלוקת בדבר העובדות. לפי כתב התביעה, סעיף 53, עקרון הנחיצות לא נשמר בפרשה שלפנינו. לפי כתב ההגנה, סעיפים 3-2, 5, 23-22, 63, עקרון זה נשמר בפרשה שלפנינו.

לא תיתכן מחלוקת בדבר חובתה של המדינה או בדבר חובתו של הצבא לעשות כמיטב יכולתם להגנה על החיילים בשדות הקרב ועל האזרחים בעורף מפני נשק המצוי בידי מדינת אויב והמיועד לפגיעה המונית.

לעתים, ניתן לרכוש אמצעי הגנה מוצלחים מידי מדינה ידידותית או גוף הפועל בה. אם ניתן לרכוש אמצעים כאלה בזמן הצורך, בביטחון מלא, בהיקף הנדרש ובמחיר סביר, לא תהיה הצדקה לקיים ניסויים רפואיים כדי לפתח יכולת עצמאית לייצר אמצעי הגנה כאלה.

לעומת זאת, אם לא מובטחת הזמינות של אמצעי ההגנה הדרושים, בנתוני הביטחון, הזמן, ההיקף והמחיר הנדרשים, כי אז תהיה הצדקה לקיים ניסויים רפואיים לשם פיתוח היכולת העצמאית לייצר את אמצעי ההגנה. מאמץ פיתוח כזה יהיה בגדר חובתם של המדינה והצבא.

לא מיותר לציין, כי ייתכן שמדינה ידידותית תצטייר כמדינה שפיתחה את אמצעי ההגנה הדרושים ומוכנה לספק אותם בנתוני הביטחון, הזמן, ההיקף והמחיר הנדרשים, אולם לאמיתו של דבר אמצעי ההגנה שבידי מדינה אחרת עשויים להתאים לנסיבות האיום על אותה מדינה ובאותה שעה הם עלולים שלא להתאים לנסיבות האיום על ישראל, בגלל הבדלים בין האיומים. הבדל דומה ייתכן בין נסיבות השימוש של החיסון המתוכנן, אם הניסויים הרפואיים יעלו יפה.

בנקודה זו עלי להעיר, כי תחילה לא מצאתי במסמכי התביעה תמונה ברורה של היחס בין ניסויים רפואיים שנערכו בארה”ב ואמצעי הגנה שפותחו שם לבין הניסויים הרפואיים בפרשה שלפנינו, ולא מצאתי במסמכי ההגנה תמונה ברורה של האפשרות לספק לחיילים ולאזרחים הגנה מפני האיום שהיה על הפרק, מבלי לערוך ניסויים רפואיים לשם פיתוח יכולת עצמאית.

בנסיון להבהיר את התמונה של היחס בין הניסויים הרפואיים שנערכו בארה”ב והניסויים הרפואיים שנערכו בפרשה שלפנינו, ביקשתי מהפרקליטים המייצגים את המדינה להבהיר לי את הזיקה הכפולה המתגלה במסמכים בין הניסויים הרפואיים בארה”ב לבין הניסויים הרפואיים בצה”ל: מצד אחד, עצם עריכת הניסויים הרפואיים בצה”ל עומד על שיקול שאינו מאפשר להסתמך על הניסויים הרפואיים שנערכו בארה”ב, ומצד שני, חלק מן השיקולים בדבר הניסויים הרפואיים בצה”ל כולל הסתמכות על תוצאות אותם ניסויים רפואיים בארה”ב.

ההסבר שקיבלתי מפרופ’ יונה אמיתי, באמצעות הפרקליטים המייצגים את המדינה, מבהיר שבדיקת הבטיחות של הטיפול המתוכנן, שנבדק בניסויים הרפואיים בפרשה שלפנינו, “כללה אלמנטים שלא נבדקו בניסויים קודמים בצבאות זרים” (מכתב אל הפרקליטים, 14 במרץ 2012).

כיוון שאינני עוסק בבירור עובדות, המסקנה האתית שאני מסיק מן ההסבר שלפניי תהיה  מנוסחת בלשון מותנית: אם אכן בדיקת הבטיחות האמורה כללה “אלמנטים שלא נבדקו בניסויים קודמים בצבאות זרים”, בפרמטרים המפורטים היטב במכתבו של פרופ’ אמיתי, כי אז אותם ניסויים רפואיים שנערכו בצבא עמדו בדרישה האתית המרכזית של עקרון הנחיצות.

16. עקרון התכנון המדעי (סעיף 6 לעיל, (3))

גם בעניין זה מתגלעת בין הצדדים מחלוקת בדבר העובדות. לפי כתב התביעה, סעיפים 52-50, עקרון זה לא נשמר ככל הנדרש בדבר השימוש בתוצאות ניסויים קודמים בבעלי חיים ובדבר איכות החומרים שנעשה בהם שימוש בניסויים הרפואיים שעל הפרק. לפי כתב ההגנה, סעיפים 15, 18, 20, 22, 35, 62, עקרון זה נשמר ככל הנדרש בפרשה שלפנינו.

המחלוקת בנקודה זו היא בעלת אופי מדעי ואין לה היבטים אתיים נוספים הראויים להבהרה, מעבר לחובה המתבטאת בבהירות בעקרון עצמו.

17. עקרונות הסיכונים (סעיף 6 לעיל, (4)-(10))

במכלול ההיבטים של הטיפול בסיכונים הללו מתגלעת בין הצדדים מחלוקת בדבר העובדות. לפי כתב התביעה, סעיפים 29-28, 32, 36, 55-51, 74-73, עקרונות הסיכונים לא נשמרו בפרשה שלפנינו. לפי כתב ההגנה, סעיפים 20-17, 36-35, 41-39, 45, 62-61, 65-64, 73, 83, עקרונות הסיכונים נשמרו בפרשה שלפנינו.

נדגיש מיד, כי בעקרונות אלה המדובר בכל השפעה שלילית של ההשתתפות בניסוי הרפואי, החל בסכנת חיים ופגיעה בשלמות הגוף וכלה בתחושות לא נעימות עקב ההשתתפות בניסוי הרפואי (שלא מעצם ההשתתפות בו).

תפיסה רחבה זו של הסיכונים שמן החובה להיזהר מפניהם שונה מן התפיסה של “אפקט” המתגלה במהלך ניסוי רפואי. לפי חוות הדעת של פרופ’ יונה אמיתי, בעמוד 6, בגדר “אפקט” נמצאת תופעה המופיעה באופן ברור במרבית הנבדקים בקבוצת ניסוי. ראוי להדגיש, כי גם אם זו הגדרת “אפקט” לצורך ניתוח כמותי של תוצאות הניסוי הרפואי, עקרונות הסיכון מחייבים לתת את הדעת על כל נבדק ונבדק, בין אם תופעה שלילית התגלתה בו וברבים אחרים ובין אם התגלתה רק בו.

הדיון האתי בדבר הסיכונים הנשקפים למשתתפים בניסוי רפואי ניתן לחלוקה לפי שלבי הניסוי הרפואי: תכנון מדעי, הכנות מעשיות לביצוע, הכנות מעשיות למקרה של תופעה שלילית, הצגה לשם הסכמה מדעת, ביצוע הניסוי הרפואי, החלטות בדבר המשכת הניסוי הרפואי או הפסקתו, מעקב מיד לאחר סיום הניסוי הרפואי ומעקבים מאוחרים יותר. נציג עתה את השאלה המכרעת המתעוררת בכל אחד מן השלבים הללו בדבר השמירה על עקרונות הסיכונים.

שלב התכנון המדעי: האם במהלך שלב זה נעשתה סקירה שיטתית של מקורות המידע המדעי, בין באקדמיה ובין בסוכנויות ממשלתיות, בין בארץ ובין בארצות אחרות, בעיקר ידידותיות, כדי למפות את כל הסיכונים הכרוכים בניסוי הרפואי המתוכנן, לא רק לחיים ולשלמות הגוף, אלא גם לאיכות החיים הבריאותית במהלך הניסוי הרפואי, מיד לאחריו וגם בטווח יותר רחוק?

שלב ההכנות המעשיות לביצוע: האם החומרים שעתידים לעשות בהם שימוש בניסוי הרפואי המתוכנן הוכנו ונבדקו כראוי, במיוחד מבחינת הסיכון הנשקף משימוש בחומר שלא הוכן כראוי?

שלב ההכנות המעשיות למקרה של תופעה שלילית: האם האחראים לניסוי הרפואי כוננו מראש מערכת בקרה וטיפול האמורה לעקוב באופן מתמיד ואפקטיבי אחר מצבם של הנבדקים כדי לאתר תופעות שליליות, לנתח את הסיכון הנשקף מכל תופעה שלילית סמוך להתגלותה, לאפשר החלטה מושכלת בדבר המשך ההשתתפות בניסוי הרפואי או הפסקתה, ולטפל בחייל שבו התגלתה התופעה השלילית, להגנה על חייו, בריאותו ואיכות חייו הבריאותית?

שלב ההצגה לשם הסכמה מדעת: האם כל אחד מהחיילים שהתבקשו להשתתף בניסוי רפואי בפרשה שלפנינו קיבל הסברים מקצועיים ומוסמכים שאפשרו לו להכיר ולהבין את הסיכונים הכרוכים בהשתתפותו בניסוי הרפואי, בכלל זה ההסתברות המשוערת של הופעתם והמשמעות המעשית של הופעתם לגבי אדם כמוהו, שהבהירו לו כי ייתכנו גם סיכונים בלתי צפויים, אם גם בהסתברות נמוכה מאוד, שהביאו לידיעתו שאם תתגלה בו תופעה שלילית, יקבל טיפול רפואי נאות ויהיה רשאי להחליט על הפסקת השתתפותו בניסוי הרפואי?

שלב ביצוע הניסוי הרפואי: האם במהלך הביצוע של הניסוי הרפואי נערכה בקרה מתמדת של מצב הנבדקים, האם ניתן טיפול רפואי נאות בשעת הצורך והאם חיילים הורשו להפסיק את השתתפותם בניסוי הרפואי, בלא הבעת התנגדות או נסיון שכנוע מצד מבצעי הניסוי הרפואי?

שלב ההחלטות בדבר המשכת הניסוי הרפואי או הפסקתו: האם מבצעי הניסוי הרפואי שקלו מדי פעם, לאור מצבם של הנבדקים, האם להמשיך את הניסוי הרפואי או להפסיקו, ואם אכן עשו זאת, האם ההחלטות התקבלו כראוי על יסוד שיקולים מקצועיים וזהירות מיוחדת בשמירה על חיי הנבדקים, בריאותם ואיכות חייהם הבריאותית?

שלב המעקבים לאחר סיום הניסוי הרפואי: האם האחראים לניסוי הרפואי בדקו כל חייל מיד לאחר שסיים את השתתפותו בניסוי הרפואי, בין אם הפסיק את השתתפותו בעיצומו של הניסוי הרפואי ובין אם השתתף בניסוי הרפואי עד תומו, נתנו לכל חייל את הטיפול הנאות, ככל שהזדקק לו, ומסרו לכל חייל פרטים מלאים ומדוייקים של גורם רפואי נאות אליו החייל יוכל להתקשר במקרה הצורך, אם הוא או רופא המטפל בו יהיו סבורים ביום מן הימים כי מצבו הרפואי קשור לעובדה שהשתתף בניסוי הרפואי?

עקרונות הסיכונים נשמרו כראוי, אם התשובות לשאלות הללו הן חיוביות.

18. עקרון המדעיות של הביצוע (סעיף 6 לעיל, (8))

עקרון (8) הוזכר בסעיף 17, מפני שמוזכרת בו, אם גם במילה אחת בלבד, חובת זהירות ביחס לנבדקים. בנקודה זו אנחנו מזכירים את שאר החלקים של עקרון (8), שעניינם בעיקר ברמה המדעית של ביצוע הניסוי הרפואי.

בהקשר זה יש להזכיר את ההבדל בין ניסוי רפואי הנערך בתנאי שגרת מחנה צבאי, כשהחיילים פנויים מכל פעילות אחרת, לבין ניסוי רפואי הנערך במהלך פעילות צבאית אחרת, כדוגמת אימון, בתנאי שדה. כיוון שבפרשה שלפנינו חלק מהניסויים הרפואיים נערכו בתנאי שדה, ראוי להדגיש, כי תנאים קשים אלה אינם פוטרים את האחראים לניסוי הרפואי משמירה על עקרון המדעיות של הביצוע, חרף התנאים הקשים.

19. כללי הניסויים הרפואיים בחיילים

בסעיף 8 לעיל רשמנו כללים אתיים החייבים לחול גם הם על ניסויים רפואיים, שעה שהנבדקים הם חיילים.

נקדים ונציין, כי אין הצדקה לאיסור אתי גורף על השתתפות חיילים בניסויים רפואיים במסגרת הצבא ובלבד שיש יסוד להניח שהניסוי הרפואי מתוכנן ומתבצע בהתאם לכללים האתיים המיוחדים האמורים לחול עליו, כללי סעיף 8, (א)-(י).

כללי סעיף 8, (א)-(ח), חלים על המפקדים. אפשר לתהות, על יסוד הניסיון המצטבר במגע עם מפקדים וההיכרות המתמשכת עם רוח היחידות השונות בצה”ל, האם הקצין הטיפוסי הוא בעל היכולת והנכונות לפעול לפי הכללים הללו. שעה שאין ספק בדבר יכולתו של הקצין לעמוד בדרישות הכללים הללו, יש מקום לבדוק לחוד את מידת הנכונות הרווחת של הקצינים לכבד את הכללים הללו, גם כשבמבט ראשון הם עלולים להיראות לא מתיישבים עם רוח צה”ל או עם רוח היחידה או רוח המפקד. בסעיף 10 לעיל ראינו אפשרות כזו של מבט ראשון, מוטעה ובעייתי, ועמדנו גם על הדרך הראויה לפתור את הבעייה ללא פגיעה בשום עקרון ובשום כלל. אינני יודע אם כל מפקד הוא בעל הנכונות לפתור בעיות כאלה ע”י הפגת הדילמה במקום להכריע בה לכאן או לכאן ולפגוע בכך בעקרון זה או בכלל אחר. ספק זה מוביל לשאלות הממשק בין מארגני הניסויים הרפואיים ומפקדי החיילים המשתתפים בהם, ובפרט לכלל (ט) שבסעיף 10: ללא הקפדה מיוחדת על תקינות הממשק, במתכונת הכוללת גם הכנות מדוקדקות של המפקדים, לפני שהחיילים שומעים את הבקשות להשתתף בניסויים רפואיים, יש חשש לתקינות האתית של התנהלות המפקדים, כנדרש בהכנות להשתתפות החיילים בניסויים רפואיים.

כמובן שהשאלה האם המפקדים נהגו בהתאם לכללים הללו בפרשה שלפנינו היא שאלה עובדתית, שהתגלעה בעניינה מחלוקת בין הצדדים. לפי כתב התביעה, סעיפים 25, 67, 79, 83(א), הכללים הללו הופרו, בדרכים רבות ושונות, עד שאין מקום לראות את החיילים כמי שהסכימו באופן חופשי להשתתף בניסויים הרפואיים. לפי כתב ההגנה, סעיפים 24, 32.4, 38, 77, 88, לא היתה הפרה של הכללים בפרשה שלפנינו.

נקודה אחת במחלוקת הזאת טעונה הבהרה מיוחדת. הזכרתי זה עתה את סעיף 67 בכתב התביעה, שזו לשונו: “התובעים יוסיפו ויטענו כי עריכת ניסויים רפואיים כפי שנעשו בהם בעת היותם כפופים למרות ובמסגרת צבאית נוקשה וכופה יש בה כדי לשלול מהם את זכות הסירוב וכי בניצול המרות זלזלו הנתבעים בגופם וכבודם ובכך מנעו מהם את חופש הבחירה בין השתתפות בניסויים אם לאו.” סעיף זה ניתן להתפרש בשתי דרכים. לפי הדרך האחת, שכדי לא להתעלם ממנה הזכרנו את הסעיף לעיל, המדובר בתנאים מסויימים של ביצוע הניסויים הרפואיים, מעבר לעצם העובדה שהם נערכו במסגרת הצבא. לפי הדרך השנייה, שבה הלך כתב ההגנה, המדובר בעצם עריכת הניסויים הרפואיים במסגרת הצבא, שהיא מסגרת מיוחדת, מבחינת האפשרות להחליט באופן חופשי.

אם מקבלים את דרך הפירוש הראשונה, לפנינו מחלוקת בדבר העובדות ולא לנו להביע עליה דעה לכאן או לכאן. לעומת זאת, אם מקבלים את דרך הפירוש השנייה, לפנינו מחלוקת בדבר עצם האפשרות לקיים ניסויים רפואיים במסגרת הצבא, מבלי לפגוע במכלול העקרונות והכללים הנדרשים. במחלוקת זו, הצדק עם טענת ההגנה, בסעיף 77, שניתן לקיים ניסויים רפואיים במסגרת הצבא, מבלי לפגוע בשום עקרון או כלל. וכבר עסקנו בזה לעיל. האפשרות קיימת, להלכה ולמעשה.

20. ניסויים רפואיים בחיילים חדשים

בפרשה שלפנינו מדובר, בין השאר, בחיילים שהיו בשלבים הראשונים של שירותם הצבאי, עוד לפני הטירונות. החשש לטיבה של הסכמתם להשתתף בניסוי רפואי הוא גדול יותר מן החשש לטיב ההסכמה של חייל לאחר שירות צבאי של חודשים ושנים. החייל הוותיק יותר מכיר את היחסים ההדדיים בין חיילים ומפקדיהם, סומך על יחסי האמון ההדדיים בין חיילים ומפקדים, ומודע גם לגבולות התלות של החיילים במפקדים. החייל הצעיר מאוד אינו מכיר את היחסים הללו כשם שמכיר אותם החייל הוותיק, עדיין אינו מתפקד במסגרת של יחסי אמון הדדיים בין חיילים ומפקדים, ואינו מודע לגבולות התלות של החיילים במפקדים כשם שמודע להם החייל הוותיק. החשש לטיב הסכמתו גדול יותר.

לכאורה, ניתן לדרוש התנהלות בהתאם לכללים נוספים, כדי ליצור זהירות מיוחדת בדבר טיב ההסכמה של החייל שזה עתה התגייס להשתתף בניסוי הרפואי. לדוגמה:

(יא) האחראים להכנות לעריכת ניסוי רפואי בחיילים שזה עתה התגייסו יפגישו את החיילים עם מפקד בדרגה ובמעמד העולים על אלה של מפקדי החיילים באותה תקופה, כדי שהוא יבהיר להם באופן משכנע את החופש המלא שיש להם להסכים או לא להסכים להשתתף בניסוי הרפואי המתוכנן, בלא חשש מהשפעה כלשהי של החלטתם על מצבם, באופן מיידי או בהמשך שירותם הצבאי.

לאמיתו של דבר, מוטב לא לסמוך על יכולתם של המפקדים לעצב בחיילים שהתגייסו זה עתה את ההכרה וההבנה הדרושות של תנאי הניסוי הרפואי המתוכנן, עד כדי כך שניתן יהיה להניח, בסבירות גבוהה, שהסכמתם של החיילים הללו להשתתף בניסוי רפואי היתה חופשית, במלוא מובן המילה, כנדרש על פי האתיקה של הניסויים הרפואיים. המדובר בחיילים שזה עתה התגייסו, חיילים שתפיסת הצבא שלהם היא התפיסה שהביאו מן הבית ומן הרחוב, חיילים שהפרשנות שהם נותנים להתבטאויות, מעשים ומחוות של מפקדים נעוצה בתפיסות האישיות שלהם, שעדיין לא עברו תהליך ממשי של התאמה למציאות הצבאית, חיילים שאין הצדקה ממשית להנחה שהם נענים להזמנה להשתתף בניסוי רפואי מרצונם החופשי ולא מתוך השפעה לא ראויה.

לדעתי, אין זה ראוי לבקש מחיילים בבסיס הקליטה והמיון וגם לא מחיילים בשלבים הראשונים של הטירונות שלהם ובדרך כלל אולי גם במהלך הטירונות כולה להשתתף בניסויים רפואיים במסגרת הצבא.

אדגיש, כי עמדה אתית זו אינה נשענת על ההנחה שהמפקדים לא ינהגו בחיילים הללו בהתאם לכללים (א)-(ח) שעסקנו בהם לעיל. זוהי עמדתי האתית, גם אם אני יוצא מן ההנחה שהמפקדים עמדו בדרישות של הכללים (א)-(ח) ללא דופי.

כאן ראוי להזכיר, כי לפי הוראת פיקוד עליון 2.0716, “מחקרים רפואיים בצה”ל”, מספטמבר 2011, סעיף 22, ניתן היתר לערוך ניסויים רפואיים ב”חיילים בטירונות או בהכשרות ראשוניות אחרות”, כאשר מתקיימים ארבעה תנאים:

“א. המחקר צפוי לקדם את בריאותה של אוכלוסיית החיילים בטירונות או בהכשרה ראשונית אחרת.

ב. המחקר יבוצע במסגרת הפעילות הצבאית, תנאי השירות הצבאי או בקשר ישיר אליהם.

ג. היתרונות הצפויים לחייל המשתתף במחקר או לאוכלוסיית החיילים המצויים בטירונות או בהכשרה ראשונית אחרת, מצדיקים את הסיכון ואת אי-הנוחות הצפויים מן המחקר.

ד. הרקע המדעי והרפואי, מטרת המחקר, דרכי עריכתו, זיקתו לשירות צבאי והתקיימותם של תנאים א’-ג’ לעיל, מצדיקים את עריכת המחקר בהשתתפות החיילים המצויים בטירונות או בהכשרה ראשונית אחרת דווקא.”

סעיפים אחרים של אותה הפ”ע מסדירים “הגנות נוספות למחקר רפואי בהשתתפות טירונים או בחיילים בהכשרה ראשונית אחרת..”, בסעיפים 27-25 וכן בחלק מסעיף 24.

על הפ”ע זה ארצה לומר שלושה דברים:

ראשית, יש לשבח את צה”ל על עצם הסדרת המחקרים הרפואיים באמצעות הפ”ע זו, העומדת בעיקרה באמות המידה של הערכים והעקרונות של האתיקה של ניסויים רפואיים בבני-אדם בכלל ובחיילים בפרט. שבח מיוחד מגיע לצה”ל על הסדרה מיוחדת של המחקרים הרפואיים בחיילים בטירונות או בהכשרה ראשונית אחרת.

שנית, יש מקום להסתייג מנוסח התנאי א’ האמור לחול כדי שמותר יהיה לבצע ניסויים רפואיים בחיילים בטירונות. לפי נוסח תנאי זה, ניסוי רפואי הצפוי לקדם את בריאותה של אוכלוסיית כלל החיילים עומד בדרישת התנאי הזה, מפני שהוא יקדם בכך גם את הבריאות של כל אוכלוסייה חלקית של חיילים, בכלל זה החיילים בטירונות. נוסח תנאי ד’ מדבר על “השתתפות החיילים המצויים בטירונות או בהכשרה ראשונית אחרת דווקא” (ההדגשה לא במקור), מה שאין כן סעיף א’.

ושלישית, כיוון שלאמיתו של דבר חיילים הנמצאים עדיין בבסיס הקליטה והמיון אינם חיילים במסגרת טירונות או הכשרה ראשונית אחרת, הפ”ע זו לא עוסקת בהם בנפרד ובכך מתירה להם להשתתף בניסויים רפואיים ואף לעשות זאת בהגנות פחותות מאלה של החיילים בטירונות או בהכשרה צבאית אחרת. זוהי אפשרות שראוי היה למנוע אותה, כאז כן עתה.

21. אתיקה צבאית

כתב התביעה וכתב ההגנה עוסקים בסוגיות אתיות, גם אם אינם מתארים אותן כך, על רקע מסמכים ידועים בתחום האתיקה של ניסויים רפואיים בבני-אדם. גם חוות הדעת של מומחים בסוגיות אלה, שמביאים הצדדים, מסתמכות על מסמכים כאלה.

חוות הדעת הנוכחית עסקה גם היא רבות בהיבטי האתיקה של ניסויים רפואיים, אולם בכך לא די. בסעיף 10 לעיל עסקנו בהיבטי האתיקה הצבאית, שהרי החיילים שהשתתפו בניסויים רפואיים בפרשה שלפנינו, מפקדיהם וכל גורם צבאי אחר שהיה קשור לניסויים הרפואיים שהשתתפו בהם אמור להתנהג כראוי, בהתאם לתפיסת ההתנהגות הראויה של האתיקה הצבאית.

בדרך כלל, הערכים שהאתיקה הצבאית דורשת לבטא אותם במסגרת הפעילות הצבאית מעצימים את הערכים והעקרונות שהאתיקה של הניסויים הרפואיים בבני-אדם דורשת לבטא אותם במסגרת הפעילות הצבאית, כשהמדובר בניסויים רפואיים בחיילים. הוספת נקודת המבט של האתיקה הצבאית מעצימה את חובת הנאמנות לערכים ולעקרונות שנדונו בסעיפים הקודמים 6 ו-8. העצמה זו משפיעה, כמובן, על הערכת הרמה האתית של הפעילות: אם היא תקינה, היא ראויה לשבח גם מנקודת המבט של האתיקה של ניסויים רפואיים בבני-אדם וגם מנקודת המבט של האתיקה הצבאית, וכך אם אינה תקינה והיא ראויה לביקורת או אף למעלה מזה, משתי נקודות המבט כאחד.

בנושא אחד, האתיקה הצבאית, כפי שתיארנו היבטים שלה בסעיף 6 דורשת יותר מן האתיקה של ניסויים רפואיים בבני אדם. ראינו בסעיף 6 נגזרות של הערך אחריות, המחייבות את הצבא, באמצעות המפקדים, לגלות עניין מעשי במצבו של החייל, בתקופה שלאחר השתתפותו בניסויים רפואיים במסגרת הצבא, גם אם תקופה זו עולה באופן משמעותי על תקופת המעקב המקובלת לאחר השתתפות אדם בניסויים רפואיים מחוץ למסגרת הצבא. אחריות זו מחייבת מעקב אחר מצבו של האדם, באופן אקטיבי (ביוזמת הגורם הצבאי) או באופן פסיבי (ביוזמת האדם). המעקב אמור, כמובן, להביא למפגש מקצועי נאות בין גורם צבאי לבין האדם. מפגש כזה ראוי שיתקיים בכל מקרה שבו האדם או רופא המטפל בו סבורים שתיתכן זיקה בין בעייה רפואית שהוא סובל ממנה לבין השתתפותו בניסויים רפואיים, במסגרת שירותו הצבאי בעבר. ראוי להדגיש, כי מעקב פסיבי אמור להתקיים, גם אם אין שום בסיס מדעי או רפואי להניח שאכן מתקיים קשר סיבתי כזה.

בפרשה שלפנינו, יש מקום לשאלה בדבר עמידת הצבא באמצעות המפקדים באחריות זו, בחלוקה סבירה בין מעקב אקטיבי ומעקב פסיבי, מנקודת המבט של האתיקה הצבאית. ככל שהמדובר בנקודת המבט של האתיקה של ניסויים רפואיים בחיילים, זוהי נקודה שיש בה מחלוקת בין הצדדים בדבר טיבו של המעקב הדרוש והיקפו. מנקודת המבט של האתיקה הצבאית, שהצדדים אינם נזקקים לה, ראוי שהצבא יגלה מידה ניכרת של אחריות כאמור, במסגרת מעקב נאות, אקטיבי או פסיבי.

מעקב פסיבי אחר החייל, ההולם מצבים המתרחשים שנים ארוכות לאחר השתתפות החייל בניסוי רפואי, אמור לאפשר לחייל לקיים פגישה אישית עם גורם מקצועי המסוגל להגיב כראוי על חשש או טענה של החייל שמצבו הרפואי הנוכחי הוא בעל זיקה לניסוי רפואי שהשתתף בו בעבר. גורם מקצועי כזה אמור להגיב גם אם לפי מיטב שיפוטו המקצועי אין קשר סיבתי בין הניסוי הרפואי בעבר לבין המצב הרפואי בהווה. התגובה הזאת לא תהיה משיכת כתפיים והודעה על היעדר קשר סיבתי. התגובה הראויה תהיה שיחת הרגעה, טיפול נפשי או צעד אחר שיהיה בו כדי להקל על החייל במצוקתו, מבלי לחייב את הצבא להודות בקשר סיבתי במקום שאין שום יסוד ממשי להניח שהוא אכן קיים.

כדי שהצבא יוכל לקיים מערכת נאותה של מעקב פסיבי ותגובה הולמת בשעת הצורך, חייב לעמוד לרשותו תיעוד הולם של השתתפות החיילים בניסויים רפואיים. גם כאן אין זה מן הראוי להסתפק בתיעוד זמין למשך תקופה קצרה, כנהוג בעולם הניסויים הרפואיים בבני-אדם, אלא יש לשמור על תיעוד זמין למשך תקופה ארוכה יותר, כנדרש בעולם האתיקה הצבאית והאחריות הנדרשת על יסודה, במיוחד בהקשרי היחסים הטוטאליים בין החיילים לבין הצבא.

כאן נציין, כי הפ”ע 2.0716 “מחקרים רפואיים בצה”ל”, מספטמבר 2011, שהוזכרה לעיל, מסדירה כראוי “חובת תיעוד והבטחת יכולת אחזור מידע” ודורשת, בסעיף ג, שמידע חיוני ומפורט “יישמר בדרך הניתנת לאחזור ולאיתור למאה שנים מסיום המחקר הרפואי”.

22. האתיקה של מכון מחקר ממלכתי

בסעיף 13 הזכרנו את הערכים שחובה אתית היא על מכון מחקר ממלכתי, המעורב בניסויים רפואיים בחיילים במסגרת הצבא, לבטא אותם בהתנהלותו.

האתיקה של מכון מחקר ממלכתי, מעבר לאתיקה של ניסויים רפואיים בבני-אדם, בהם מכון המחקר הזה יכול להיות מעורב, לא שימשה את הצדדים בטענותיהם. עם זאת, מצאנו מקום לעסוק בה, כיוון שמכון המחקר הממלכתי הוא צד בפרשה שלפנינו ויש לו אתיקה ייחודית משלו, בהיותו מכון מחקר ממלכתי, מעבר לאתיקה של ניסויים רפואיים בבני-אדם בכלל ובחיילים בפרט.

שאלה עובדתית היא, האם נהג מכון המחקר הממלכתי, בפרשה שלפנינו, על פי ערכי המקצועיות, ההגינות והאחריות המחייבים אותו.

חלק ד’: תוספות

23. אתיקה מתפתחת

בכל תחום של פעילות מקצועית או פעילות ארגונית מתוקנת מתרחשים תהליכים של התפתחות האתיקה, התפיסה בדבר ההתנהגות הראויה באותו תחום פעילות. ראינו בסעיפים קודמים את הצגת האתיקה של נסויים רפואיים בבני-אדם, תחילה בהקשר של משפט הרופאים בעקבות מלחמת העולם השנייה ולאחר מכן בהצהרת הלסינקי 1964. כידוע, הצהרת הלסינקי מתעדכנת מדי פעם וכבר נכנסו בה שינויים משמעותיים במהלך כחצי יובל שנותיה. גם כשעסקנו באתיקה צבאית, ראינו מערכת ערכים שהוצגה לראשונה באופן סדור ומקצועי בשנת 1994 ומאז היא הולכת ומתפרשת בנסיבות המשתנות של הפעילות הצבאית.

ההתפתחות המרשימה של הצגת האתיקה המקצועית והארגונית והטמעתה, בתחומי הניסויים הרפואיים בבני-אדם, הפעילות הצבאית בכללותה והניסויים הרפואיים בחיילים בפרט, קשורה לפרשה שלפנינו בשתי דרכים:

ראשית, השתכנעתי לחלוטין, מן המסמכים שהגישו לי הפרקליטים המייצגים את המדינה, בתיאום עם הפרקליטות הצבאית, כי ההסדרים הנוהגים בצה”ל בתחום הניסויים הרפואיים בחיילים מבטלים במידה רבה את האפשרות שיתרחשו בצבא תופעות מן הסוג שהתובעים מספרים עליהן. (כמובן שאינני נוקט בזה עמדה בדבר העובדות בפרשה שלפנינו.) הוראת קבע אכ”א 30-05-04 מפברואר 1995 מסדירה את הפעילות של “ועדה למחקרי אנוש”, באופן המחייב את הוועדה של חיל הרפואה לפעול בהתאם להצהרת הלסינקי בנוסח 1975. הוראת פיקוד עליון 2.0716 מספטמבר 2011 מסדירה את כל התחום של “מחקרים רפואיים בצה”ל” וכבר שבחנו אותה לעיל.

עם זאת, יש להזכיר שהפ”ע זו אינה מונעת ניסויים רפואיים בחיילים בבסיס הקליטה והמיון, כפי שלדעתי, כאמור, מן הראוי היה שתעשה.

עוד אוסיף, כי קבלתי מן הפרקליטות הצבאית, באמצעות פרקליטות המדינה, תיאור של מערכת מרשימה למעקב פסיבי, “מנהלת מעקב המחקרים”, העתידה לקום בצה”ל ולעמוד לרשות כל אדם שבעברו הצבאי השתתף בניסויים רפואיים. חלק מפעולות התיעוד העתידות להיעשות במסגרת המנהלת כבר נעשות היום, בהתאם להפ”ע 2.0716 שהזכרנו לעיל.

באותו מכתב של הפרקליטות הצבאית נאמר, כי “במסגרת עבודת מטה בנושא הניסויים הרפואיים בצה”ל, נבחנת בחיוב, בין היתר, סוגיית הצורך באיתור וריכוז כל המידע הידוע והנצבר על אודות הניסויים הרפואיים שנערכו בצה”ל בעבר.” מן הדיון שלנו לעיל, בדבר  מקומה של האתיקה הצבאית בפרשה שלפנינו ובכל פרשה דומה, עולה הצורך המובהק לנסות ולקיים מאגר היסטורי בדבר הניסויים הרפואיים שנערכו בעבר.

שנית, הזהירות יפה לשימוש בתמונת האתיקה של ימינו ואפילו של העשורים האחרונים להערכת תקינותה של התנהלות לפני כארבעים שנה. לשם הערכה זו ראוי להבחין בין ערכים ועקרונות בסיסיים, מצד אחד, לבין הסדרים, מצד שני. ערכי הרפואה, כדוגמת האחריות, והעקרונות הבסיסיים בתחום הניסויים הרפואיים בבני-אדם, כדוגמת עקרון ההסכמה החופשית ועקרון הנחיצות, הם אותם הערכים ואותם העקרונות. ככל שההערכה נעשית במישור הערכים והעקרונות הבסיסיים היא נעשית לגבי הפרשה שלפנינו כשם שהיא נעשית לגבי ההווה. לעומת זאת, ההסדרים המבטאים בימינו את הערכים ואת העקרונות הבסיסיים שונים במידה ניכרת מן ההסדרים שביטאו את הערכים ואת העקרונות הבסיסיים הללו לפני ארבעים שנה. דוגמה פשוטה היא הסדר “ועדות הלסינקי” לאישור מוקדם וסדור של הצעות ניסויים רפואיים בבני-אדם. בימינו, הסדר זה נתפס כמרכיב מכונן של הליך תקין מבחינה אתית, אולם לפני ארבעים שנה הוא לא היה כזה.

24. מדיניות אתית

בשולי הדברים אני מבקש להזכיר, כי במקרים אחדים המדינה הנהיגה הסדרים מיוחדים בלא אשם, בנסיבות שבהן אזרחים או חיילים היו מעורבים בפעילות שהמדינה היתה אחראית עליה, במישרין ובעקיפין. נזכיר שתי דוגמאות. אבהיר מיד, כי הדיון בהן אינו משפטי, אלא רק בגדר היסודות המוסריים של ההסדרים הללו.

האחת היא חוק לפיצוי נפגעי גזזת, התשנ”ד-1994, על תיקוניו בשנים התשנ”ח והתשס”ד. בפרשה העומדת ברקע חוק זה מדובר, בלשון החוק, ב”הקרנות שניתנו… לצורך טיפול רפואי במחלת הגזזת או לשם מניעתה, על ידי המדינה, הסוכנות היהודית, קופת חולים…, או הסתדרות מדיצינית הדסה, או מטעמם”. באותו טיפול רפואי לא היה, בתקופה שבה ניתן, דופי רפואי או מקצועי, אולם לימים התברר שבין מקבלי ההקרנות התגלו גידולים ממאירים באחוז העולה באופן מובהק על זה של אותם גידולים בין אלה שלא קיבלו הקרנות כאלה. מכיוון שכך, נחקק החוק האמור.

החוק מטיל על התובעים את החובה להוכיח, לוועדת מומחים שהחוק מכונן, שאכן עברו הקרנות, אולם אינו תובע מהם להוכיח שמחלתם הופיעה עקב הטיפול בהם.

בהכללה מן הפרשה של הקרנות בהקשר של הגזזת, ניתן לומר כי המדינה החליטה לשאת באחריות לתוצאות שליליות של התנהלות שנעשתה כראוי לפי אמות המידה המקצועיות של תקופתה. ניתן לומר, כי בהסדר שיוצר החוק, המדינה קבעה היקף רחב של נכונות לשאת באחריות לתוצאות שליליות של התנהלות שנעשתה במסגרתה. בכך קבעה רמה מוסרית גבוהה מאוד של נשיאה באחריות לתוצאות שליליות.

בשתי נקודות אפשר להשוות את פרשת ההקרנות לפרשת הניסויים הרפואיים שלפנינו. (א) מצד אחד, גם אם מתקבלת הטענה כי הניסויים הרפואיים הללו נערכו כראוי לפי אמות המידה המקצועיות והאתיות של תקופתם, עדיין ייתכן שהמדינה תהיה מוכנה לשאת באחריות לתוצאות השליליות שהתגלו ברבות הימים באדם שהשתתף באותם ניסויים רפואיים ויכול להוכיח שהשתתף בהם. (ב) מצד שני, בפרשת הגזזת, המדינה לקחה על עצמה לשאת באחריות, בחוק לפיצוי נפגעי הגזזת, רק מאחר שנתונה הוכחה מדעית לקשר שבין ההקרנות לבין הופעת מחלות מסויימות.

כאן המקום להזכיר את הדין וחשבון של “ועדת החקירה בענין ההשלכות של פעילות צבאית בנחל הקישון ומימי הסביבה על בריאותם של חיילי צה”ל שהופעלו במקום” (התשס”א [2001]), שפעלה בראשות הנשיא בדימוס של בית המשפט העליון, מאיר שמגר ובהשתתפות המדענים פרופ’ מאיר וילצ’יק וד”ר גדי רנרט. לדעת המדענים, שהם רוב הוועדה, לא הוכח קשר סיבתי בעל מובהקות סטטיסטית בין הצלילה בקישון לבין הופעת מחלות מסויימות. לדעת השופט, בסעיף 153 לדוח הוועדה, “אין חובה של חפיפה בין תנאים סטטיסטיים לתנאי סבירות סיבתית עובדתית על מנת להעלות השערה של קשר סיבתי”. חרף חילוקי דעות אלה, המליצו המדענים שבוועדה שהמדינה תישא באחריות, בחלקה על פי שורת הדין ובחלקה לפנים משורת הדין. ההמלצות התקבלו.

אם נשתמש בהמלצות של ועדת חקירה זו לגבי נקודה (ב) לעיל, נוכל לומר שהמדינה מוכנה לקחת על עצמה לשאת באחריות, גם כשלא נתונה הוכחה מדעית בדבר הקשר הסיבתי, אלא רק השערה סבירה בדבר קשר זה. עדיין מוטל על התובעים עול ההוכחה של סבירות ההשערה.

ראוי להדגיש, כי המדינה לא כוננה הסדר כולל בדבר נכונותה לשאת באחריות, בהעדר הוכחות מדעיות לקשר סיבתי. בהעדר הסדר כולל, יש מקום לתהות מהו ההסבר, במונחי הערכים והעקרונות של המשטר הדמוקרטי, להבחנה בין כמה מקרים בהם המדינה יצרה הסדרים של אחריות לבין כל שאר המצבים המקבילים. לכאורה, לפנינו סטייה לא מוסברת מעקרון השוויון, שאין צורך להכביר מילים בדבר חשיבותו המוסרית.

דבריי אינם בגדר הצעה להחיל גם בפרשה שלפנינו הסדר ייחודי במתכונת פרשות הגזזת והקישון, מפני שאין מתקנים אי-שוויון עקרוני בצמצום מזדמן שלו. עם זאת, ייתכן שביסוד ההסדרים השונים של המדינה בפרשות אחדות נמצא עקרון בסיסי שניתן לנסחו בקפידה ולבחון האם ניתן להשתמש בו גם בעניין הפרשה שלפנינו.

25. תוספות

נמסר לי על ידי באי כוח הצדדים שהם רשאים להגיש לבית המשפט תצהירים נוספים. ככל שבית המשפט יסכים לכך, אהיה מוכן לקרוא את התצהירים הנוספים ולראות אם מן הראוי יהיה שבעקבות הנאמר בהם אשנה את דבריי או אוסיף עליהם. אעשה זאת ברצון ובזריזות האפשרית.

26. הערה בדבר רגשות

במסגרת ההכנות לכתיבת חוות-דעת זו פגשתי אחדים מן התובעים והתרשמתי מעומק הרגשות שהם מביעים, בדבר איכות שירותם בצה”ל בימים עברו, ובדבר חרדה ועלבון שחשו לאחר מכן. בפגישה עם התובעים והמייצגים אותם בפני בית-משפט זה התרשמתי מן ההזדהות של עורכי-הדין עם רגשות שולחיהם ועם העקרונות שביסוד תביעתם.

במסגרת אותן הכנות פגשתי את הפרקליטים המייצגים את המדינה בפני בית משפט זה ואיתם פרקליטים אחרים וקצינים מן הפרקליטות הצבאית. גם כאן התרשמתי מן הרגשות המלווים את המסירות שלהם להגנה, במסגרת תפקידם ועל פי תפיסתם, על ערכי האמת, הצדק וטובת הכלל.

התרשמותי מכל הרגשות הללו אינה מעלה ואינה מורידה לעניין חוות-הדעת האתית שאני מגיש בזה לבית-המשפט הנכבד. אני מציין אותם רק כדי להביע גם הוקרה לכל המעורבים בפרשה שלפנינו וגם צער על כך שהפרשה מגיעה בסופו של דבר לדיון המורכב בפני בית-המשפט הנכבד.

27. הצהרה

אני מצהיר בזאת כי ידוע לי היטב שלעניין הוראות החוק הפלילי בדבר עדות שקר בשבועה בבית המשפט, דין תצהיר זה כשהוא חתום על ידיי כדין עדות בשבועה שנתתי בבית המשפט.

___________

פרופ’ אסא כשר

18.03.2012